Composta dagli Ill.mi Sigg. UDIENZA PUBBLICA
Dott. Giovanni TRANFO Presidente del 13 novembre 1997
1) Dott. Luciano DI NOTO Consigliere SENTENZA
2) Dott. Ugo Goffredo CANDELA Consigliere N. 1591
3) Dott. Ugo Luigi SCELFO Consigliere REGISTRO GENERALE
4) Dott. Tito GARRIBBA Consigliere N. 20725/97
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
NZ AN, n. ad Olginate, il 3 dicembre 1943.
avverso la sentenza 11 febbraio 1997 della Corte di Appello di Milano. Visti gli atti, la sentenza denunciata ed il ricorso. Udita in udienza pubblica la relazione del cons. dott. Luciano Di Noto.
Udito il pubblico ministero in persona del sost. Procuratore Generale dott. Mario Fraticelli che ha concluso per il rigetto del ricorso. Assente il difensore
Osserva
Il Tribunale di Sondrio, all'esito del dibattimento, con sentenza in data 26 marzo 1996, dichiarava PO AN colpevole del reato di turbata libertà degli incanti, ex art. 353 c.p., così modificata l'originaria imputazione, e lo condannava, concesse le attenuanti generiche, alla pena di mesi due di reclusione e lire 200.000 di multa, con i benefici di legge.
PO AN, era stato citato a giudizio per rispondere del delitto di cui agli artt. 110, 629 c.p. - per avere, in concorso con D'ON VA, costretto TI MO, che quale amministratore della ditta BIVAL s.r.l. di Colico aveva presentato il 27.02.1991 nella cancelleria del Tribunale di Sondrio domanda di partecipazione all'asta per la vendita del primo lotto di beni facenti parte del fallimento RE.NE.VA s.n.c. di Samolaco, a versare a loro la somma di lire 15.000.000 mediante assegno tratto sulla Banca Valle Camonica di Morbegno, con la minaccia che, diversamente, essi avrebbero presentato domanda di partecipazione all'asta di cui sopra che doveva essere tenuta il 28.02.1991, procurandosi in tal modo un ingiusto profitto con altrui danno. In Sondrio, dal 27 al 28.02.1991. Avverso la decisione proponevano appello il procuratore della repubblica presso il tribunale di Sondrio e l'imputato. Il pubblico ministero chiedeva che l'imputato fosse dichiarato responsabile del delitto di estorsione come da originaria contestazione.
Il PO instava invece, in principalità, per la derubricazione del reato ritenuto in sentenza nella fattispecie prevista dall'art. 354 c.p., con applicazione della pena della multa ex art. 448 c.p.p., senza i benefici di legge;
in subordine, per la concessione della circostanza attenuante di cui all'art. 62 n. 6 c.p., con conversione della pena detentiva in pecuniaria e doppi benefici di legge.
La Corte di Appello di Milano, con la sentenza indicata in epigrafe, così decideva: in parziale riforma della sentenza impugnata sostituiva la pena detentiva inflitta a PO AN nella corrispondente pena pecuniaria di lire 1.500.000 di multa, determinando la complessiva pena pecuniaria in lire 1.700.000 di multa. Confermava nel resto.
La corte di merito escludeva innanzi tutto la configurabilità, nella specie, del delitto di estorsione, sostenuta dal pubblico ministero appellante, essendo insussistente, alla stregua delle risultanze processuali, l'asserita coartazione della volontà del TI, attuata per il conseguimento di un profitto ingiusto in suo danno. E ciò sul duplice rilievo: a) del reale interesse dell'imputato a partecipare all'asta e ad acquistare l'immobile fallimentare. Il PO, difatti, si era recato sul luogo per visionare il capannone, dopo aver letto l'avviso d'asta pubblicato sul quotidiano "Il Giorno" e contattato il curatore fallimentare. Egli, inoltre, aveva fornito ampia documentazione comprovante il suo effettivo interesse all'acquisto di immobili mediante partecipazione ad aste, essendo imprenditore edile interessato al commercio degli stessi.
b) della assoluta mancanza di qualsivoglia coartazione della volontà del TI nel concludere l'illecito accordo, consistito nel corrispondere al PO e al D'OF la somma di lire quindici milioni, in cambio della loro desistenza, avendo egli avuto ampio modo di valutarne la convenienza, consultandosi con il proprio avvocato, nel corso della trattativa illecita che si era svolta il giorno precedente all'asta, prima di determinarsi all'esborso. Sottolineavano, poi, i giudici di appello che l'esito dell'esperimento d'asta, in particolare il fatto che il TI dovette poi rinunciare all'assegnazione dell'immobile, non essendo riuscito a depositare neppure nel termine prorogato dal giudice delegato a sua istanza il saldo del prezzo di aggiudicazione, ben dimostrava l'interesse della pretesa parte lesa ad impedire la partecipazione all'asta di altri concorrenti, poiché essendo egli ben consapevole di non avere sufficiente liquidità per pagare il prezzo di aggiudicazione, l'unica sua speranza era proprio quella di invalidare l'esito dell'asta in attesa di tempi migliori. Ritenevano, altresì, infondata la richiesta dell'imputato di qualificare il fatto come astensione dagli incanti, ex art. 354 c.p., sul rilievo che le risultanze di causa non provavano affatto della veridicità dell'assunto difensivo secondo il quale l'iniziativa dell'illecito accordo era stata assunta dal TI, non essendo sufficiente che questi stazionasse nei pressi della cancelleria fallimentare, in attesa della scadenza del termine di deposito delle domande di partecipazione all'asta.
Ricorre per cassazione PO AN e denuncia, a mezzo del difensore, violazione di legge e difetto di motivazione in ordine all'affermazione della penale responsabilità per il delitto di cui all'art. 353 c.p., ed alla mancata concessione della circostanza attenuante di cui all'art. 62 n. 6 c.p. Sostiene nel ricorso che a nulla rileva, ai fini della configurabilità della fattispecie delittuosa di cui all'art. 354 c.p., chi abbia assunto l'iniziativa illecita poiché ad essa sono seguiti due separati comportamenti, l'uno attivo (TI promette e dona danaro) l'altro omissivo (PO riceve danaro), che la legge prevede e sanziona come differenti reati.
Afferma poi che gli elementi di causa sono univoci nell'indicare il TI unico responsabile della turbativa. Egli stazionava nel corridoio antistante la cancelleria fallimentare proprio per intercettare ed escludere eventuali concorrenti.
Puntualizza altresì che non incombeva di certo ad esso ricorrente fornire la prova di aver commesso il reato di cui all'art.354 c.p., poiché spettava al giudice argomentare sulla sussistenza del delitto di cui all'art. 353 c.p. Denuncia, infine, l'incongruità delle argomentazioni svolte per negare la circostanza attenuante di cui all'art. 62 n. 6 c.p., non essendo ascrivibile al concorrente escluso o astenuto dall'incanto la finalità di influenzare l'esito dell'asta che non può svolgersi secondo il principio della concorrenza ed attraverso il giuoco della maggiorazione delle offerte.
Il ricorso è fondato e va accolto.
In tema di aste pubbliche e licitazioni private, due sono le fattispecie criminose previste. La turbata libertà degli incanti mediante violenza o frode (art. 353 c.p.) e l'astensione dagli stessi per denaro o altre utilità (art. 354 c.p.) L'astensione dal concorrere agli incanti o alle licitazioni determinata da motivi di lucro, pur essendo espressamente prevista dall'art. 354 c.p. di per sè non impedisce che il soggetto sia chiamato a rispondere a titolo di compartecipazione nel delitto di cui all'art. 353 c.p., nelle ipotesi di doni, promesse (accolte), collusioni ed altri mezzi fraudolenti concordati, trattandosi di concorso necessario.
Il criterio che vale a far distinguere tra loro l'ipotesi di concorso nel reato di cui all'art. 353 c.p., dall'astensione dagli incanti punibile a norma dell'art. 354 c.p., da parte di colui che non partecipa alle gare, per danaro o per altra utilità, non è dato dalla priorità di chi ha assunto l'iniziativa dell'illecito accordo, essendo questo un elemento del tutto equivoco, come tale privo di rilievo. Esso si incentra, invece, sulla condotta tenuta dal soggetto. Ricorre, infatti, l'ipotesi di concorso nel delitto di turbata libertà degli incanti, ex art. 353 c.p., allorché il destinatario della promessa o dell'offerta non si sia limitato ad astenersi dal concorrere agli incanti o alla licitazioni ma abbia collaborato con il soggetto attivo, colludendo con esso. Si versa invece nell'ipotesi delittuosa di cui all'art. 354 c.p., allorché il soggetto si limiti a tenere il comportamento omissivo descritto dalla norma con coscienza e volontà e nella consapevolezza del favore reso al corruttore e del corrispettivo pattuito.
La fattispecie di cui all'art. 354 c.p. costituisce infatti un'ipotesi singolare di concorso mediante fatti omissivi nel delitto di turbata libertà degli incanti, previsto dall'art. 353 cod. pen., che il legislatore, in deroga alle norme stabilite negli artt. 110 e segg. c.p., ha configurato come ipotesi speciale ed autonoma di reato, per non lasciar dubbi in ordine alla punibilità di una condotta negativa, in mancanza di un obbligo di fare violato, e sul bisogno di punirla con una pena minore feriore tabilire, nel contempo, una pena minore di quella comminata per il delitto attivo. Nel caso di specie, come ha puntualmente sottolineato la difesa del ricorrente, errate sono le ragioni indicate dalla corte di merito per escludere la configurabilità dell'ipotesi delittuosa descritta dall'art. 354 cod. pen. in relazione al fatto addebitato al PO, come accertato in dibattimento, considerato tra l'altro che non incombeva di certo al PO l'onere di fornire la prova di aver commesso il reato di cui sopra, essendo obbligo del giudicante argomentare sul suo concorso nella fattispecie descritta dall'art.353 cod. pen. Concorso che i giudici di merito hanno di fatto escluso e comunque ritenuto non provato, avendo valutato inidonea al riguardo la semplice trattativa svoltasi tra le parti sull'ammontare del corrispettivo per l'astensione dalla gara il giorno precedente l'asta, prima della sua chiusura. Il mercanteggiare sul prezzo dell'astensione, infatti, non è riconducibile di certo alla collusione, espressamente prevista come condotta punibile dall'art.353 c.p., che implica invece l'intesa clandestina tra due o più persone per il conseguimento di un fine illecito, mediante il tradimento della fiducia o l'elusione dell'attività legittima di terzi. Chi si limita a contrattare solo sul prezzo in effetti non collude, in quanto è già ben disposto ad astenersi dal concorrere alle gare se ben retribuito.
Infondata è invece la censura rivolta avverso la denegata concessione della circostanza attenuante di cui all'art. 62 n. 6 c.p. Essa , infatti, correttamente è stata esclusa sul duplice rilievo:
a) perché il bene giuridico leso, vale a dire l'interesse pubblico al regolare svolgimento degli incanti e delle licitazioni che si tengono per conto o sotto la direzione della pubblica amministrazione, non può essere oggetto di riparazione di carattere patrimoniale;
b) perché il risarcimento offerto manca del requisito dell'integralità, non risultando sufficiente a coprire il danno patrimoniale derivante dalla turbativa d'asta e dalla mancata realizzazione della libertà di concorrenza nella determinazione del prezzo di aggiudicazione.
Alla diversa qualificazione giuridica del fatto consegue la rideterminazione della misura della pena che involgendo apprezzamenti di fatto è sottratta alla competenza di questa Corte. L'impugnata sentenza, pertanto, deve essere annullata limitatamente alla misura della pena inflitta con rinvio per nuova statuizione sul punto ad altra sezione della corte di appello di Milano.

P.Q.M.

Qualificato il fatto come delitto ex art. 354 cod. pen. Annulla l'impugnata sentenza limitatamente alla misura della pena inflitta e rinvia per nuova statuizione sul punto ad altra sezione della corte di appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 13 novembre 1997.
Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 1998