Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele LUGARO - Presidente -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Giovanni SETTIMJ - Consigliere -
Dott. Umberto GOLDONI - rel. Consigliere -
Dott. Giovanna SCHERILLO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BR RI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA F.DENZA 15, presso lo studio dell'avvocato STEFANO MASTROLILLI, che la difende unitamente all'avvocato, PE TIZZANI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ON IR IN GUARDA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA TRIONFALE 148, presso lo studio, dell'avvocato MARIO RAGAZZONI, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
RA ND ZI, RA ND PE, erede di CH IU, elettivamente domiciliati in ROMA P.ZZA PARADISO 55, presso lo studio dell'avvocato NICOLA STAFFA, che li difende, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

nonché contro
RA ND AN, erede di CH IU;

- intimata -
avverso la sentenza n. 5737/95 del Tribunale di TORINO, depositata il 12/09/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/01/99 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito l'Avvocato MESSINA Maurizio, per delega dell'avv. Mastrolilli depositata in udienza, difensore del ricorrente, che si riporta al ricorso e ne chiede l'accoglimento;
udito l'Avvocato RAGAZZONI Mario, difensore del resistente GI IA, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per l'inammissibilità del primo motivo del ricorso, nel merito il rigetto, rigetto degli altri due motivi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata ritualmente, AR AN conveniva In giudizio di fronte al RE di Torino IA NI, lamentando che nel maggio-giugno 1979, l'allora proprietaria dell'immobile confinante con il suo, aveva ricavato dei vani nel muro di sua proprietà, così indebolendo il muro stesso.
Chiedeva pertanto la condanna della convenuta alla eliminazione immediata di detti vani, con ripristino dell'integrità del muro in questione.
La GI, costituitasi, contestava che il muro de quo fosse di proprietà esclusiva (o parziale) dell'attrice ed escludeva che l'opera eseguita avesse compromesso la stabilità del muro. All'uopo autorizzata, chiamava in causa SE TO, sua dante causa, chiedendo di essere da costei manlevata dalla domanda ex adverso proposta nei suoi confronti;
anche la TO si costituiva, associandosi alle difese svolte dalla GI.
Con sentenza in data 20/27 agosto 1991, il RE adito respingeva la domanda, con condanna della attrice al pagamento delle spese e compensazione delle stesse tra la GI e la TO. Avverso tale sentenza proponeva appello la AN, la quale lamentava che non era mai stata provata l'avvenuta usucapione dei vani;
che il primo giudice aveva posto a suo carico le spese di lite senza compensarle equitativamente;
chiedeva l'eliminazione dell'incavo armadio ricavato a piano terra ed accertarsi che il muro divisorio era di sua proprietà esclusiva o, in subordine, comune alle parti.
Si costituiva la GI, eccependo che la domanda di accertamento della proprietà del muro era da considerarsi nuova e, come tale, improponibile in secondo grado e chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
Il giudice istruttore ordinava l'integrazione del contraddittorio nei confronti della TO che, costituitasi, eccepiva il passaggio in giudicato della sentenza nei suoi confronti, e chiedeva in ogni modo respingersi l'appello siccome infondato. Con sentenza in data 8 giugno-27 agosto 1991, l'adito Tribunale di Torino osservava che l'eccezione di giudicato proposta dalla TO, chiamata in causa a titolo di garanzia propria e divenuta a seguito di impugnazione litisconsorte necessaria, non era fondata.
La domanda di accertamenti afferente al diritto di proprietà sul muro non poteva essere esaminata perché nuova rispetto alle conclusione rassegnate in primo grado, nel cui corso le controparti avevano tempestivamente dichiarato di non accettare il contraddittorio, ne' il RE aveva al riguardo deciso. In ogni modo, incidenter tantum, il Tribunale rilevava che la CTU aveva accertato che il muro de quo fin dal 1911 era di proprietà comune. Richiamata la giurisprudenza relativa all'art. 884 c.c., secondo cui è legittima l'apertura di incavi nel muro comune ove non sia cagione di danno o pericolo per la stabilità di esso e tale facoltà non comprometta l'utilizzazione reciproca del muro comune (sicché gli incavi non devono oltrepassare la metà dello spessore complessivo del muro) il Tribunale, richiamati gli esiti della CTU, rilevava l'esattezza della sentenza di primo grado, anche relativamente alla attribuzione delle spese, correttamente quantificate, in ragione del principio della soccombenza. Pertanto, sulla base di tali considerazioni, respingeva l'interposto appello e condannava l'appellante al pagamento delle spese del grado a favore e della GI e della TO.
Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione la AN, affidandosi a te motivi. Resisteva la GI con controricorso e EP ed EZ AU UD, coeredi con NC AU UD della defunta TO SE, facevano altrettanto. Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 184 e/o 345 cpc, omissione di pronuncia, insufficienza e/o contraddittorietà della motivazione, riferendosi al fatto che essa, in secondo grado, aveva formulato nelle conclusioni richiesta di accertamento circa la proprietà del muro divisorio e che su di essa i giudici di appello non si erano pronunciati, avendola ritenuta domanda nuova, formulata per la prima volta in appello.
Avverso tale determinazione si svolgono vari ordini di censure, che occorre esaminare partitamente.
Per un verso, si assume che tale domanda non sarebbe nuova, in quanto costituirebbe comunque l'antecedente logico e giuridico delle altre richieste avanzate a sostegno di tale tesi si evidenzia che sin dall'atto introduttivo del giudizio si era fatto cenno al fatto che era stato domandato dichiararsi illegittimi i vani ricavati nel muro di confine "entro la proprietà di essa attrice"; inoltre, la GI aveva chiesto in via riconvenzionale che fosse dichiarata la proprietà esclusiva del muro di confine a suo favore. In ragione di tanto, la relativa domanda da essa ricorrente proposta doveva essere considerata una mera specificazione delle conclusioni già formulate. Come ha esattamente rilevato il Tribunale di Torino, è sicuramente elemento indispensabile ai fini del decidere l'accertamento della proprietà del muro divisorio;
peraltro, sotto il profilo processuale, appare evidente che in prime cure la AN non formulò domanda direttamente volta ad ottenere una pronuncia autonoma sul punto, atteso che la stessa formula adoperata e riportata in precedenza appare strumentale alla richiesta di declaratoria di illegittimità dei vani ricavati nel muro stesso;
ne' la situazione processuale può dirsi immutata a seguito della domanda, presente solo nelle conclusioni del giudizio di primo grado, specificamente a tale riguardo proposta dalla AN, atteso che se è vero che il processo non fu deciso in quel contesto, essendosi avuto un seguito di attività istruttoria, va del pari notato che detta attività non fu in alcun modo attinente a tale tardiva formulazione, di talché rimaneva valida la dichiarazione di non accettazione del contraddittorio sul punto, e conseguentemente legittimi il mancato esame di tale domanda da parte del primo giudice e la conseguente declaratoria di inammissibilità della stessa solo in grado di appello (Cass.25.3.1987, n. 2883). E poi palese che la doglianza afferente al fatto che non fosse stata decisa la domanda riconvenzionale sul punto proposta dalla convenuta GI non può essere utilmente dedotta in questa sede dalla AN, per evidente carenza di interesse.
Ancora, e conclusivamente, la dedotta contraddittorietà della pronuncia di secondo grado sul punto non sussiste. Invero, il Tribunale ha per un verso escluso che vi fosse domanda autonoma relativa all'accertamento della proprietà del muro, e tanto ha fatto legittimamente in ragione delle argomentazioni già esposte, e, per altro verso ha dovuto ai soli fini della decisione sulla domanda oggetto di giudizio esaminare incidentalmente tale profilo, quale antecedente logico ineludibile rispetto alla pronuncia adottanda. Sotto tale primo profilo, pertanto, la sentenza qui impugnata appare immune da vizi procedurali, logici o argomentativi.

2. Con il secondo motivo, la AN adduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 106, 331 e 91 cpc nonché ultra petizione. Il fatto che il Tribunale abbia ordinato l'integrazione del contraddittorio in appello nei confronti della TO discende dalla considerazione secondo cui quest'ultima, chiamata in causa a titolo di garanzia propria, aveva assunto la veste di litisconsorte necessaria e pertanto doveva essere presente nel giudizio di appello in considerazione (ed è appena il caso di rimarcare anche tate aspetto processuale) delle domande avanzate in quella sede. Non hanno quindi pregio le censure formulate a tale riguardo.
Del pari inconferente è la doglianza afferente alla regolamentazione delle spese, in quanto rientra nelle attribuzioni del giudice valutare l'effettiva soccombenza nel giudizio, anche a prescindere dalle domande al riguardo formulate dalle parti. In una ipotesi quale quella in esame, è evidente che la chiamata in garanzia dipende dalla domanda quale proposta, cosa questa che comporta che in caso di reiezione della stessa ben può essere ravvisata soccombenza dell'appellante anche nei confronti del chiamato in garanzia, pur in assenza di un rapporto processuale diretto e ciò in ragione della dipendenza della garanzia invocata rispetto alla pretesa azionata nei confronti del solo garantito (Cass.26.4.1994, n. 3956). Non si riscontra pertanto alcun vizio di ultrapetizione, cosa questa che comporta reiezione anche di tale motivo.

3. Con un terzo motivo, la ricorrente si duole del fatto che, accertata sia pure incidenter tantum la proprietà comune del muro divisorio, il Tribunale abbia ritenuta legittima l'avvenuta apertura degli incavi, sottolineando che l'art. 884 cc non consentirebbe l'apertura di incavi a prescindere dalla profondità degli stessi e che in ogni caso quelli praticati supererebbero in profondità la metà del muro stesso.
Alla prima osservazione è agevole replicare che una volta stabilito che gli incavi non compromettano la stabilità del muro comune ne' lo danneggino in altro modo (accertamento di fatto, non censurabile in questa sede), rientra nella facoltà del comunista praticarli (Cass.5/3/70, n^ 538, giurisprudenza costante).
Quanto poi al diverso profilo attinente allo spessore degli incavi, lo stesso (Cass. 11/11/70, n^ 2362) è stato identificato nella misura non superiore alla metà dello spessore del muro, in quanto tale precisazione discende dalle regole che sovrintendono alla proprietà comune ed alla comune utilizzazione del muro stesso. L'ulteriore doglianza che pone in dubbio che gli incavi praticati superino tale limite attiene ad accertamenti di fatto su cui v'è adeguata motivazione e pertanto sfugge ad esame nella presente sede di legittimità.

4. Il ricorso deve pertanto essere rigettato;
le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P. Q. M.

la Corte ricetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che quanto a IA GI liquida in L.296.500 oltre a L.

2.500.000 per onorari e quanto a AU EZ e NC nella qualità in L. 169.600, oltre a L.

2.500.000 per onorari. Così deciso in Roma, il 25 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 9 settembre 1999