Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIOVANNI OLLA - Presidente -
Dott. GIAMMARCO CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE SALMÈ - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI MINEO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GALILEI 45, presso l'Avvocato GIOVANNI MAGNANO DI SAN LIO, che lo rappresenta e difende giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
IS NI, elettivamente domiciliato in ROMA, presso LA CANCELLERIA CIVILE DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato FRANCESCO ZUCCARELLO, che lo rappresenta e difende giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 926/99 della Corte d'Appello di CATANIA, depositata il 16/12/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/03/2002 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;

udito per il resistente, l'Avvocato ZUCCARELLO, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Com. Mineo c/DiEF
R.G. 5205/00
Udienza: 27.03.02
Lodo arbitrale: pagamento compenso opera professionale Svolgimento del processo
Con lodo emesso il 6 maggio 1997 e reso esecutivo dal Pretore il 16 maggio 1997, il collegio arbitrale previsto dall'art. 19 del disciplinare di incarico stipulato tra il comune di Mineo e l'ing. NI Di EF, cui con delibera 29 marzo 1988 la Giunta Municipale aveva affidato la progettazione, direzione e contabilità lavori di adeguamento dell'impianto di illuminazione del centro storico di quel comune, determinò nella misura di L. 221.914.965 il compenso a quest'ultimo dovuto da detta amministrazione, che condannò al pagamento della complessiva somma di L. 220.514.965 (avendo detratto l'importo di L.

1.400.000 a titolo di penale per il ritardo nella consegna del progetto), con gli interessi in misura pari al tasso ufficiale di sconto.
La Corte di appello di Catania ha respinto l'impugnazione del comune di Mineo con sentenza del 16 dicembre 1999, con la quale ha osservato che il diritto del professionista al compenso sorgeva, in base all'art. 10 del disciplinare, a 180 giorni dalla data di approvazione del progetto, a prescindere dal conseguimento del finanziamento menzionato nella delibera di incarico;
e che, d'altra parte, anche nella delibera il finanziamento in questione era considerato non quale condizione cui veniva subordinato il pagamento dell'onorario, ma quale provvista cui doveva attingere l'amministrazione per eseguirlo: la cui mancanza, dunque, non poteva essere opposta alla controparte.
Per la cassazione della sentenza l'amministrazione comunale ha proposto ricorso per un motivo;
cui resiste il Di EF con controricorso.
Motivi della decisione
Con il ricorso il comune di Mineo, deducendo violazione degli art. 63 e 68 della legge reg. sic. 16 del 1963, nonché dell'art. 1362 cod. civ. e contraddittorietà di motivazione, censura la sentenza impugnata per avere escluso che il diritto del professionista al compenso per l'attività svolta fosse stato subordinato dalla menzionata delibera della G.M. alla concessione del finanziamento dell'opera, in base al principio, attribuito ad una decisione di questa Corte, che nei contratti degli enti pubblici la volontà delle parti può trarsi soltanto dal negozio, che nel caso non conteneva alcun riferimento al finanziamento: senza perciò considerare che detti contratti devono essere preceduti da una deliberazione della Giunta che ne determina il contenuto dal quale, peraltro, il negozio non può discostarsi, altrimenti divenendo nullo o inefficace. Addebita altresì alla Corte di appello di avere contraddittoriamente escluso che anche la delibera contenesse siffatta condizione, pur avendo datto atto che menzionava espressamente il finanziamento suddetto indicandolo quale provvista cui l'ente doveva attingere per il pagamento degli onorari del progettista.
Il ricorso è infondato.
L'amministrazione ricorrente non contesta quanto accertato dalla decisione impugnata in merito al contenuto dell'art. 10 del disciplinare di incarico di progettazione dei lavori di adeguamento dell'impianto di illuminazione comunale affidato all'ing. Di EF, che il compenso per l'onorario e le spese doveva essere corrisposto al professionista a 180 giorni dalla data di approvazione del progetto (nel caso pacificamente avvenuta;
cfr. pag. 5): a prescindere dunque, dal conseguimento da parte dell'ente pubblico del finanziamento pur menzionato nella delibera della Giunta municipale n. 129 del 1988 di conferimento dell'incarico.
Ragion per cui, la Corte territoriale non è incorsa nella denunciata violazione delle regole ermeneutiche, per aver confermato il lodo arbitrale impugnato dal comune che, decidendo sui quesiti formulati al riguardo da entrambe le parti (sub 1 del Di EF e sub 4 del Comune) aveva ritenuto verificatosi l'unico presupposto cui il disciplinare subordinava l'insorgenza del diritto del professionista al pagamento di spese ed onorari per l'opera prestata:
in quanto ha correttamente applicato il principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, che nei contratti di diritto privato degli enti pubblici la volontà negoziale deve essere tratta unicamente dalle pattuizioni intercorse tra le parti contraenti e risultanti dal contratto tra esse stipulato, interpretato secondo i canoni di ermeneutica stabiliti dagli art. 1362 ss. c.c.; e senza possibilità di ricorso alle deliberazioni dei competenti organi dell'ente, che costituiscono meri atti preparatori senza alcun valore di interpretazione autentica o ricognitivo delle clausole negoziali (Cass. 8866/1995; 4849/1988; 5290/1987; 227/1986). Ciò perché, allorquando la pubblica amministrazione, per la realizzazione delle sue finalità, ricorra agli strumenti giuridici che sono ordinariamente propri dei soggetti privati, l'attività negoziale, per tutto quel che riguarda la disciplina dei rapporti che dalla stessa scaturiscono, rimane assoggettata ai principi ed alle regole del diritto comune, salve le eventuali interferenze di norme di diritto pubblico integrative o modificative;
che, richiedendo al riguardo l'adozione di particolari formalità per la stipulazione del contratto - tra le quali l'atto scritto ad substantiam - onde identificare esattamente il contenuto della volontà negoziale e rendere possibile i controlli dell'autorità tutoria, concorrono a ribadire la regola che sia soltanto il negozio formale concluso dalle parti a costituire il momento genetico dei diritti e delle obbligazioni da esse assunte;
dal quale dunque debbano desumersi non soltanto la concreta instaurazione del rapporto, ma anche le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da svolgersi e, (nel caso) al compenso da corrispondersi.
Laddove, la deliberazione di concludere il contratto da parte dei competenti organi dell'ente attiene alla fase preparatoria antecedente e riguarda il processo (pur esso disciplinato dalle regole c.d. dell'evidenza pubblica) di formazione della volontà dell'ente di addivenirvi, che seppure deve predeterminare il contenuto del futuro contratto, condizionando l'effettiva potestà dell'organo qualificato alla rappresentanza dell'ente e perciò segnandone i limiti dei poteri rappresentativi, costituisce un atto interno dell'amministrazione, perciò inidoneo a dar luogo all'incontro di consensi ed irrilevante ai fini della individuzione della disciplina negoziale;
che nel caso subordinava il pagamento delle spettanze dovute al professionista soltanto all'approvazione del progetto e non anche al finanziamento dell'opera. Questi principi non comportano che detto organo abilitato a concludere, in nome e per conto dell'ente territoriale, il contratto possa non tener conto della delibera in questione o discostarsene, nè che la P.A. sia priva di tutela allorché lo stipuli con contenuto in tutto od in parte diverso da quello deliberato (all'autorità competente: in quanto l'eccesso di potere dell'organo avente rilevanza esterna si traduce in vizio del consenso dell'ente ed importa l'annullabilità del contratto. La quale tuttavia, come ha rilevato lo stesso comune ricorrente, deve essere fatta valere in via di azione, ai sensi dell'art. 1441, comma 1, c.c., ovvero di eccezione, ai sensi dell'art. 1442, comma 1, c.c. esclusivamente dall'ente pubblico, che invece nel caso non ha formulato la richiesta nè nel procedimento arbitrale, ne' nel giudizio di impugnazione (ove ha insistito soltanto nella necessità di una interpretazione con giunta del disciplinare e della delibera che lo aveva autorizzato), ma l'ha inammissibilmente avanzata per la prima volta con l'ultimo profilo del ricorso (pag. 15): in violazione, dunque, del principio che i motivi dedotti devono investire a pena di inammissibilità questioni già comprese nel "thema decidendum" del giudizio di appello, non potendo prospettarsi per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuove contestazioni non trattate nella precedente fase di merito e non rilevabili d'ufficio (Cass. 12 giugno 1999 n. 5809 19 maggio 1999 n. 4852). Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso e condanna il comune di Mineo al pagamento delle spese processuali che liquida in complessive Euro 5132,22 di cui Euro 5.000,00 per onorario di difesa.
Così deciso in Roma, il 27 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2002