3 i REPUBB0005 6/02 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto Responsabilit SEZIONE TERZA CIVILE professionale da ni Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: www Presidente R.G.N. 23077/99| Dott. Gaetano NICASTRO Dott. Michele VARRONE - Rel. Consigliere 23077/99 Consigliere Cron. 56 Dott. Renato PERCONTE LICATESE Dott. Francesco TRIFONE Consigliere Rep. 12 Consigliere Ud. 19/09/01Dott. Bruno DURANTE ha pronunciato la seguente CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE SENTENZA Richiesta H EAL ARE sul ricorso proposto da: dal Sig. per diritti L. 300 4 GEN. 2002 AM PE, elettivamente domiciliato in ROMA IL CANCELLIERE VIA CARONCINI 6, presso lo studio dell'avvocato GENNARO CONTARDI, difeso dall'avvocato NZ CALZOLARI, CANCELLERIA giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

HI NZ;
- intimato e sul 2° ricorso n° 01172/00 proposto da: HI NZ, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PIETRO BORSIERI 3, presso lo studio dell'avvocato 2001 1605 MASSIMO GRAZIOLI, che lo difende, giusta delega in -1- atti;
controricorrente e ricorrente incidentale nonchè contro . AM PE;
- intimato avverso la sentenza n. 3229/98 della Corte d'Appello di ROMA, sezione II, emessa e depositata il 03/11/98; RG.785/96, udita la relazione della causa svolta nella pubblica Consigliere Dott. Michele udienza del 19/09/01 dal VARRONE;
udito l'Avvocato NZ CALZOLARI;
udito l'Avvocato MASSIMO GRAZIOLI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore concluso per Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha l'accoglimento del ricorso principale e rigetto ricorso inicidentale. -2- 1 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con citazione notificata il 17/5/93 PE AM conveniva davanti al Tribunale di Roma il notaio NZ HI, esponendo: - che aveva donato ai figli, con atto 4/6/81, la nuda proprietà di un appartamento sito in Roma, via R. Cappelli n. 15, riservandosi l'usufrutto e contestualmente facendosi rilasciare una procura irrevocabile a vendere in rem propriam e senza obbligo di rendiconto, al fine di mantenere comunque la disponibilità dell'immobile; - che essendosi determinato alla vendita per avere trovato un possibile acquirente, aveva richiesto la consegna della procura al notaio, che gliela aveva rifiutata, affermando d'averla erroneamente data al figlio AR IO AM il quale, richiesto a sua volta, non l'aveva più restituita. Ciò premesso, l'attore chiedeva la condanna del convenuto al risarcimento di tutti i danni conseguenti al denunciato grave errore professionale. II HI si costituiva e si opponeva alla domanda che l'adito Tribunale, con sentenza 17 luglio 1995, rigettava, ritenendo che il professionista era sì inadempiente all'obbligo professionale di consegnare la procura all'avente diritto (il AM), ma che non poteva essere condannato al risarcimento dei danni perché l'attore non aveva usato la dovuta diligenza per evitarli. L'appello proposto da quest'ultimo ed al quale aveva resistito il notaio era rigettato dalla Corte romana, con sentenza 3 novembre 1998 (e compensazione delle spese del grado), condividendo l'apprezzamento del primo giudice circa il comportamento omissivo dell'appellante quale unico fattore produttivo del danno lamentato. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il AM, affidandolo a cinque motivi. Ha resistito il HI con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale, sulla base di un motivo. MOTIVI DELLA DECISIONE Vanno riuniti i due ricorsi, proposti avverso la stessa sentenza, ai sensi dell'art. 335 c.p.c. Ricorso principale. - Con il primo motivo il AM, denunciando la violazione e la falsa applicazione dell'art. 1227, 2° co., c.c. anche sotto il profilo motivazionale, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., lamenta che il giudice di appello, conformemente a quello di primo grado, abbia applicato l'esimente di cui alla disposizione sopraindicata d'ufficio, senza che la parte interessata avesse sollevato la relativa eccezione. La censura è fondata. Risulta dagli atti che questa Corte può controllare data la natura della doglianza - che il notaio HI si era difeso, in primo grado, eccependo soltanto la revoca della procura da parte del AM e, comunque, il contenuto della lettera 2/4/84 (prodotta in fotocopia e di cui al ricorso incidentale) con la quale l'attore dichiarava l'intenzione di non volere più usufruire della procura neppure in futuro. Conseguentemente il Tribunale, ritenuto che la questione della revoca del mandato avesse carattere assorbente, invitò le parti a precisare sollecitamente le conclusioni, pronunciando peraltro la sentenza di rigetto della domanda in virtù dell'art. 1227, 2° co., c.c. Dal canto suo il giudice di appello ha confermato tale motivazione, pur prescindendo "sul piano probatorio dal contenuto della lettera in data 2A/84 irritualmente assunta come prova contro il AM dal primo giudice", essendone stata prodotta una copia, peraltro contestata. Ora è fermo principio stabilito dalla giurisprudenza di questa Corte che l'esimente contemplata dall'art. 1223,2° co., cit., concernente i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (a differenza dell'ipotesi di cui al primo comma), costituisce eccezione in senso proprio e come tale non è rilevabile d'ufficio (Cass. 20 maggio 1994 n. 4938 e 26 febbraio 1999 n. 1684 ex plurimis). Il primo motivo va, pertanto, accolto, con conseguente assorbimento degli altri concernenti i criteri applicativi della stessa disposizione (secondo e terzo motivo), l'applicabilità del primo comma dell'art. 1227 (quarto motivo) e l'onere della prova (quinto motivo). -Ricorso incidentale. Con l'unico mezzo il HI denuncia, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., l'omessa motivazione sul punto decisivo della controversia relative all'utilizzabilità, sul piano probatorio, della lettera 2/4/84, con la quale il AM affermava di non ritenere di dover utilizzare la procura "per il momento ed anche in futuro". La censura non coglie nel segno. Risulta dagli atti che tale lettera è stata prodotta in fotocopia alla prima udienza e che in quella successiva l'attore ne ha contestato l'esistenza e, comunque, la conformità al preteso originale, riservandosi di controdedurre ulteriormente anche all'eventuale produzione dell'originale. A questo punto il procuratore del HI replicava che controparte, se avesse insistito nella contestazione, avrebbe dovuto provvedere alla denuncia di falso. UFFICIO DELLE ENTRATE ROMA 2 Registrato in d ...EN..2002 Serie 4 0 0 al n.3058 : 2 S……….. versatie E. 149,77 (lireLENTOR JARAMAINJVE /77 p. Dirigenter Area Servi (Dott.ssa Maria Grazia DI PO) Ora, ai sensi dell'art. 2719 c.c. "le copie fotografiche di scritture ha s disian - non è la stessa efficacia delle autentiche, se la loro conformità all'originale espressamente riconosciuta". Nella specie, c'è stata addirittura la contestazione dell'esistenza del documento, di cui comunque è stata espressamente disconosciuta la conformità al preteso originale;
con l'ovvia conseguenza che il giudice di appello non ha consentito l'utilizzazione della fotocopia come mezzo di prova, dal momento che non era stata data la prova dell'identità del testo della copia all'originale con nessun mezzo, ivi comprese le presunzioni semplici (Cass. 12 agosto 1993 n. 8593 ex plurimis). Il ricorso incidentale va, pertanto, rigettato. Concludendo, l'impugnata sentenza va cassata in relazione al motivo accolto del ricorso principale, con rinvio della causa ad altra sezione della Corte di Appello di Roma, che pronuncerà anche sulle spese di questo grado.

P. Q. M.

la Corte riunisce i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, dichiara assorbiti gli altri e rigetta il ricorso incidentale;
cassa l'impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra Sezione della Corte di Appello di Roma, anche per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, il 19 settembre 2001, nella camera di consiglio della Terza Sezione Civile della Corte Suprema di Cassazione. IL CONSIGLIERE ESTENSORE IL PRESIDENTE devam U nder ScheWorme IL CANCELLIERE C1 Depositata in Cancelleria Gina Gasoli Joggi, in 4.1.02 109T129,11 li IL CANCELLERE C1 456T 20,66 Gina Casoli TOT. 149,77