composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
dott. Piero MOCALI Presidente
dott. Gianfranco RIGGIO Consigliere
dott. Emilio GIRONI (rel.) "
dott. Maria Cristina SIOTTO "
dott. Margherita CASSANO "
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
Sul ricorso proposto da:
ZA Sante, nato il [...];
avverso ordinanza del 02/07/2002 Trib. Sorveglianza di Bari. Sentita la relazione fatta dal Consigliere Gironi Emilio;

lette/sentite le conclusioni del P.G. Dr. Viglietta per la rimessione alle SS.UU..
Motivi della decisione
Avverso l'ordinanza in epigrafe, che ha dichiarato inammissibile l'istanza di affidamento in prova terapeutico od, in subordine, di affidamento in prova ordinario, semilibertà o detenzione domiciliare proposta da AZ Sante per ritenuta incompartibilità dei benefici sia con lo stato di custodia cautelare in carcere per altra causa in atto al momento della decisione che con la misura di sicurezza della casa di lavoro cui il condannato dovrà essere sottoposto all'atto della scarcerazione, il difensore ha proposto ricorso per violazione di legge e carenza di motivazione sulla base dei seguenti argomenti:
- omessa indicazione delle ragioni della ravvisata incompatibilità;
- incidenza dello stato di custodia cautelare in carcere (peraltro per il solo fatto oggetto della condanna da eseguire) unicamente sulla possibilità di sospensione dell'esecuzione ex art. 656, commi 5 e 9 c.p.p., salva la possibilità di proporre istanza di ammissione ad una misura alternativa e di ottenere il beneficio;

- possibilità, ex art. 94, co. 1, D.P.R. n. 309/1990, di chiedere l'ammissione affidamento terapeutico "in ogni momento", senza limitazioni di sorta;

- incidenza della custodia in carcere (comunque ormai revocata con provvedimento in data 19.02.2002) unicamente sulla concreta attuazione della misura, alternativa, la esecuzione dovrebbe restare sospesa sino alla cessazione della custodia stessa, come desumibile (dal coordinamento tra la previsione dell'art. 298, co. 2 e l'art.656, co. 9, lett. b) c.p.p.;
- sospensione, ex art. 212, co. 1, c.p., dell'esecuzione di una misura di sicurezza nei confronti di persona che debba scontare una pena detentiva, ivi inclusi i casi in cui detta pena sia scontata in regime di misura alternativa alla detenzione, ed eseguibilità della misura di sicurezza solo dopo l'esecuzione della pena, ex art. 211 c.p.. Il ricorso è fondato.
Con reiterate, recenti decisioni questa corte ha affermato, sia pure annullando decreti di inammissibilità emessi de plano dal presidente del tribunale di sorveglianza (ma la questione di fondo non muta nel caso di specie, pur essendo l'inammissibilità stata pronunciata con ordinanza ed a seguito di udienza camerale), l'inidoneità dello stato di custodia cautelare per causa diversa da quella concernente il titoto da eseguire a costituire preclusioni all'ammissione del condannato ad una misura alternativa alla detenzione, dovendosi valutare nel merito l'istanza dell'interessato e la compatibilità tra la misura cautelare in atto ed il benefico richiesto (v. Cass., sez. I, 04.04.2001, Candeloro, Ced Cass., rv. 219363; 25.11.1999, Giampietro, id., rv. 215120 e 16.10.2002 n. 3058, Friada).
A tale filone giurisprudenziale il P.G. requirente presso questa corte obietta, peraltro, che l'incompatibilità tra custodia in carcere e benefici penitenziari è in re ipsa, non residuando al soggetto alcuno spazio di libertà.
Approfondendo il tema, il collegio ritiene che la problematica sulla compatibilità tra custodia cautelare in carcere e misura alternativa alla detenzione vada spostata dal momento relativo alla decisione sull'istanza di concessione del beneficio all'eventuale momento di pratica applicazione del beneficio stesso e che il quadro normativo non consenta di ritenere esistenti ostacoli pregiudiziali alla valutazione nel merito della richiesta del condannato, militando, anzi, in senso opposto i seguenti argomenti:
- l'art. 656, co. 9, lett. b) c.p.p., come sostituito dalla legge n.165/1998, circoscrive il divieto di sospensione dell'esecuzione prevista dal precedente comma 5 al caso in cui, nel momento in cui la sentenza diviene definitiva, il soggetto interessato si trovi in custodia cautelare in carcere per il fatto oggetto della condanna da eseguire, dal che è lecito desumere, a contrario, che analoga preclusione non si ponga per i condannati che si trovino in custodia in carcere per causa diversa (sic Cass., sez. VI, 9.1.2001, Natchev, Arch. nuova proc. pen., 2001, 427 e sez. I, 25.6.1999, Pappalardo, id., 2000, 65);
- il dovere del P.M. di disporre, anche in tale ultimo caso, la sospensione, con correlativo avviso della facoltà di presentare istanza per la concessione di misura alternativa alla detenzione, non può logicamente che essere correlato alla valutabilità dell'istanza nel merito, non avendo senso un obbligo di sospensione ove quella valutazione fosse in radíce preclusa;

- l'art. 298, co. 2, c.p.p. dispone che la sospensione dell'esecuzione di una misura cautelare, in via di principio prevista (salva la compatibilità tra i due regimi concorrenti) dal primo comma in caso di sopravvenienza. di un ordine di esecuzione di pena detentiva, non abbia luogo ove la pena sia espiata in regime di misura alternativa alla detenzione, con ciò statuendo la prevalenza, in detta ipotesi, della misura cautelare sulla misura alternativa ma nulla stabilendo circa la sorte di quest'ultima la cui esecuzione, in difetto di specifiche previsioni del legislatore (in particolare circa la sua revocabilità), non può che ritenersi sospesa sino alla cessazione della custodia in carcere, fatta salva ovviamente - la possibilità che la condotta causativa dell'adozione del provvedimento custodiale possa essere apprezzata come motivo per la revoca del beneficio penitenziario in forza delle specifiche previsioni contenute nella legge n. 11; art. 47 ter, co. 6 e art. 47 quinquies, co, 6);
- nel caso in cui, invece, il soggetto si trovi già in stato di custodia cautelare carcere per altra causa all'atto in cui la sentenza di condanna diviene esecutiva, fatta anche in detta ipotesi salva la possibilità di apprezzare i fatti che hanno dato luogo al titolo custodiale ai fini del giudizio, di meritevolezza del beneficio richiesto, l'eventuale concessione di una misura alternativa alla detenzione dovrà, sempre a norma dell'art. 298, co. 2 c.p.p., cedere di fronte all'esecuzione della misura cautelare per essere concretamente posta in esecuzione solo dopo cessazione di quest'ultima (in senso conforme Cass., sez. I, 24.09.1996 n. 4717, R.E.).
Conclusivamente deve negarsi che, lo, stato di custodia in carcere per causa diversa da quella relativa al titolo in esecuzione sia di per sè preclusivo della valutazione nel merito ed, ove ne ricorrano i presupposti, dell'ammissione ad una misura alternativa alla detenzione, incidendo lo stato detentivo solo sulla pratica eseguibilità della misura stessa, che dovrà essere postergata alla cessazione della misura custodiale.
Del pari nessuna preclusione normativa alla decisione nel merito su istanze di concessione di benefici penitenziari ed all'eventuale ammissione alla misura alternativa è ravvisabile ove all'esecuzione della pena debba fare seguito quella di una misura di sicurezza, ancorché detentiva, o questa sia già in corso, disponendo l'art.211, co. 1, c.p. che le misure di sicurezza aggiunte ad una pena detentiva sono eseguite dopo che la pena è, stata scontata o è, altrimenti estinta ed aggiungendo il successivo art. 212, co. 1 che l'esecuzione della misura di sicurezza è sospesa se il soggetto deve scontare una pena detentiva e riprende il suo corso dopo l'esecuzione della pena: la legge stabilisce, dunque, unicamente la priorità dell'esecuzione della pena detentiva rispetto a quella della misura di sicurezza e tale priorità deve intendersi operante anche ove la pena detentiva sia scontata in regime alternativo alla detenzione, equivalendo questa a tutti gli effetti ad espiazione di pena, salva, ancora una volta, la possibilità di valutare il dato costituito dal giudizio dì pericolosità sotteso all'applicazione della misura di sicurezza ai fini del giudizio sull'ammissione alla misura alternativa.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Bari.
Così deciso in Roma, il 1 aprile 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 15 MAGGIO 2003 .