Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MORGIGNI Antonio - Presidente - del 22/10/2008
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - N. 1756
Dott. KOVERECH Oscar - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - N. 23333/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO C/O TRIBUNALE DI SASSARI;

Nei confronti di:
FONNESU FLAMINIO n. il 01.12.1964;
avverso la sentenza emessa dal GUP presso Tribunale di Sassari in data 12.12.2003;
visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Claudio D'Isa;
udite le richieste del Procuratore Generale, nella persona del Dott. Mario Iannelli che ha concluso per l'annullamento con rinvio. Letta la memoria del difensore dell'imputato che ha concluso per la inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Sassari ricorre in Cassazione avverso la sentenza in data 12.12.2003 del G.U.P. di Sassari che, a seguito di giudizio abbreviato, ha assolto FONNESU Flaminio dal reati di cui all'art. 40 c.p., comma 2 e art.589 c.p., commi 1 e 3 ai danni di Ò IE SH AR e VE
RA RY, con la formula perché il fatto non sussiste. In sintesi i fatti.
Intorno alle ore 14 dell'11.7.2001 l'Ò IE e la ES, ospiti dell'Hotel Oasis in Alghero, si recarono presso la piscina a disposizione di clienti ed entrarono in acqua.
I loro corpi privi di vita vennero poi notati sul fondo alla piscina intorno alle ore 14.30.
Disposta l'autopsia il medico legale concludeva che la morte dell'Ò IE e della ES era stata determinata da asfissia meccanica da annegamento con inquadramento dell'evento nell'ambito di una dinamica accidentale.
Avviate le indagini si acquisivano le dichiarazioni di IZ AN MA, cliente dell'albergo, la quale riferiva che verso le 13.45 si era recata presso il bar della piscina, e, seduta a prendere un caffè accanto ad un tavolino posto di fronte alla piscina medesima, aveva avuto modo di notare che in acqua si trovavano due adulti, un uomo ed una donna, quasi al centro della vasca. La teste aveva inoltre affermato che era andata via dalla piscina alle 14.05 e che le due persone predette erano ancora in acqua.
Altro cliente, AN LE LO, ha dichiarato che, intorno alle 14.25/14,30, ritornato presso la piscina dell'Hotel, aveva avuto modo di notare i corpi di un uomo e di una donna sul fondo della stessa e, comprendendo che era accaduta una disgrazia, si era tuffato per recuperarli.
Quindi il decesso dei due cittadini irlandesi, considerato che nessun altro elemento emerge in proposito dalle carte processuali, è stato fissato in momento non precisabile tra le 14.05 e le 14.30. All'esito delle indagini il P.M. elevava imputazione a carico del ES Flaminio, direttore dell'albergo, chiedendone il rinvio a giudizio.
Il delitto contestato al ES quale direttore dell'Hotel Oasis fa riferimento alla colpa consistita nel non aver inibito l'uso della piscina dell'Hotel in ora durante la quale non vi era l'assistenza per i bagnanti, contravvenendo così all'obbligo giuridico di eliminare una fonte di pericolo data dalla piscina incustodita. Il GUP, dopo un'approfondita esposizione dei principi giuridici regolanti la causalità nel reato omissivo improprio, in particolare, evidenzia che la posizione di garanzia ex art. 40 c.p., comma 2, deve trovare adeguato temperamento nell'affidamento in una condotta responsabile da parte degli altri consociati ed in particolare dei soggetti interessati a specifiche situazioni connesse, appunto, alla posizione di garanzia.
Ed osserva che può anche accadere, come nel caso in esame, che qualcuno entri imprudentemente nella piscina di un Hotel senza saper nuotare pur sapendo che in quel momento non è assicurata l'assistenza ai bagnanti.
L'Ò IE e la ES erano clienti dell'Hotel Oasis;
avevano stipulato un contratto d'albergo dietro corrispettivo del pagamento di una determinata somma di denaro avevano diritto ad alloggiare, per un certo tempo in una camera dell'albergo (la n. 228) e ad usufruire degli altri servizi previsti;
il tutto alle condizioni stabilite e pattuite e nel rispetto delle indicazioni e prescrizioni disposte dalla Direzione.
L'Hotel Oasis era dotato di piscina e risulta essere stato portato a conoscenza di tutti gli ospiti dell'Hotel il regolamento per l'uso della piscina con la specifica indicazione degli orati in cui non vi era assistenza di personale, si evidenzia che tali indicazioni erano riportate in numerosi cartelli, posti in vari luoghi dell'albergo (camere, lungo il tragitto di accesso alla piscina e nei pressi della piscina stessa) e facilmente visibili.
Rileva il giudice che rientra nella organizzazione dei servizi di un Hotel stabilire orari per l'uso degli stessi e nessuna disposizione specifica pone a carico del Direttore un preciso obbligo di inibire l'accesso alla piscina con mezzi o strumenti che materialmente e fisicamente impediscano il passaggio od 11 transito delle persone nei pressi della stessa (tanto più se ci si può recare nel bar in funzione di fronte alla piscina).
Non si possono pretendere reticolati o sbarre attorno alla piscina di un Hotel ove si va per trascorrere le vacanze. Nè si può pretendere che venga istituto un servizio notturno di guardiani o di assistenza bagnanti perché qualche ospite potrebbe decidere di tuffarsi nottetempo ed all'improvviso nella piscina.
Alla luce delle considerazioni esposte ha ritenuto il GUP che non può essere condivisa l'ipotesi accusatoria essendo insussistenti gli elementi costitutivi del delitto contestato.
Il ricorrente denuncia, con un primo motivo, violazione di legge per erronea interpretazione ed applicazione dell'art. 40 c.p., comma 2 in quanto il Giudice non ha considerato l'insegnamento dalla Suprema Corte: l'art. 40 c.p., comma 2 trova, in casi di fonte di pericolo, il suo specifico referente nell'art. 2051 c.c., che pone a carico del titolare della custodia di cose la responsabilità per i danni provocati dalle cose stesse (v. ad es. Sez. 4^, n. 5816, ud. 1.12.2000, dep. Durante). Non è consentito mediante contratto trasferire, come ritiene il giudice, la posizione di garanzia dal titolare al garantito.
In realtà c'è un solo modo per sciogliersi dalla posizione di garanzia in questi casi: disattivare la fonte di pericolo. In tal modo la posizione di garanzia viene meno, perché viene meno il suo presupposto genetico.
Ciò significa che nel caso di specie o andava sorvegliata la piscina ovvero l'ingresso alla stessa andava materialmente inibito, mediante la collocazione di barriere architettoniche o vegetative, che fra l'altro nulla tolgono all'estetica dei luoghi. Come del resto segnala la prassi. Ma come soprattutto insegna il Supremo Collegio, che non si accontenta di una qualsiasi recinzione intorno alla fonte di pericolo rappresentata da uno specchio d'acqua, ma richiede uni recinzione efficace e completa, superabile con difficoltà (v. Sez. 4^, n. 11356, ud. 1.10.93, dep. 13.12.93, Cocco). Nè, per escludere l'operatività dell'obbligo d'inibire l'ingresso, ha alcun rilievo una circostanza che il giudice mette fra parentesi:
tanto più se ci si può recare nel bar in funzione di fronte alla piscina. E ciò per la ragione, fin troppo ovvia, che la collocazione del bar di fronte alla piscina è ricollegabile allo stesso imputato. Insomma si scioglie l'obbligato dalla posizione di garanzia per una ragione a lui ricollegabile, operativa però la fonte di pericolo. Con un secondo motivo si denuncia altra violazione di legge in riferimento all'inosservanza della disposizione di cui all'art. 41 c.p., comma 2. La sentenza colloca la ritenuta imprudenza dei due sventurati quale limite all'operatività della posizione di garanzia atteso che in essa si è affermato che "La posizione di garanzia del Direttore deve essere contenuta in termini di ragionevolezza e con riferimento all'affidamento che deve necessariamente farsi sul comportamento responsabile da parte degli ospiti dell'Hotel...". Rileva il ricorrente che non esistono posizioni di garanzia da considerarsi assolute o relative. L'imprudenza non gioca alcun ruolo nell'individuazione della posizione di garanzia. Quest'ultima nasce per l'incapacità del titolare del bene protetto a gestirlo autonomamente e quell'incapacità si manifesta molto spesso e per l'appunto nell'imprudenza dello stesso titolare.
In realtà, la ritenuta imprudenza della vittima, trova la sua collocazione, come insegna la Suprema Corte, nell'ambito dell'art. 41 c.p., comma 2, nella valutazione della stessa quale fattore sopravvenuto, interruttivo o meno del rapporto causale. In altri termini, quando il giudice ha preso in considerazione la ritenuta imprudenza della vittima, il problema dell'individuazione della posizione di garanzia doveva essere già superato. Alla luce dello schema ordinariamente seguito dalla Suprema Corte, è agevole notare l'inammissibile commistione di piani: quello dell'obbligo giuridico ex art. 40 c.p., comma 2 e quello della causalità ex art.41 c.p., comma 2. Con memoria difensiva, il difensore dell'imputato, ha chiesto rigettarsi il ricorso evidenziando la perfetta corrispondenza delle argomentazioni motivazionali dell'impugnala sentenza ai principi giuridici in materia.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso del pubblico ministero è meritevole di accoglimento, le relative argomentazioni in diritto, in riferimento ad elementi fattuali certi e non contestati, sono del tutto condivisibili. Il Gup ha sostenuto che, in riferimento alla disciplina dell'uso della piscina da parte dei clienti dell'albergo, la posizione di garanzia del Direttore deve essere contenuta in termini di ragionevolezza e con riferimento all'affidamento che deve necessariamente farsi sul comportamento responsabile da parte degli ospiti dell'Hotel, secondo generali ed elementari regole di prudenza. Se non venissero posti limiti derivanti dalla ragionevolezza e dall'affidamento si finirebbe per dilatare a dismisura la garanzia, con addebito di responsabilità inesistenti. Come è vero che la presenza di una piscina può essere, su un piano generale, fonte di pericolo, è altrettanto vero che nessun rimprovero può essere mosso al Direttore dell'Hotel che tante comunicazioni ed indicazioni aveva messo a disposizione dei clienti in relazione all'uso corretto della piscina (ai bordi della quale era aperto un bar con tavolini e poltrone per conforto della clientela). Era stato portato adeguatamente a conoscenza dell'Ò IE e della ES, con 4 distinti e chiari avvisi in lingua inglese (due nella loro camera e due nei pressi della piscina) l'orario di assistenza bagnanti. Fatto ancora più importante, per il GUP, è che la ES non sapeva nuotare (lo ha dichiarato il fratello) ciononostante e con somma imprudenza è entrata in acqua in ora in cui sapeva non esservi assistenza per i bagnanti. Peraltro l'Ò IE non era un gran nuotatore.
L'assunto argomentativo del GUP non trova riscontro nella giurisprudenza costante in materia di questa Corte. Innanzitutto, è corretta la denuncia de ricorrente secondo cui la sentenza è affetta da un duplice errore di diritto, laddove il giudicante, con la sua conclusione negatoria della sussistenza del nesso causale, delinea, in maniera riduttiva, la posizione di garanzia che assume su di sè il direttore dell'albergo nei confronti dei frequentatori della piscina facente parte della struttura, e nel momento in cui si afferma che il comportamento delle vittime da solo è stato determinante nella verificazione dell'evento. È fuor di dubbio, come per altro rileva anche il GUP, che questi è titolare di una posizione di garanzia, ai sensi dell'art. 40 c.p., comma 2, in forza della quale è tenuto a garantire l'incolumità
fisica degli utenti mediante l'idonea organizzazione dell'attività, vigilando sul rispetto delle regole interne e di quelle imposte dalla comune prudenza, al fine di impedire che vengano superati i limiti del rischio connaturato alla attività natatoria (Cass., Sez. 4A, 18 aprile 2005, parte civile Capitani ed altri in proc. Morichetti ed altro). È una posizione di garanzia che impone la predisposizione di un idoneo servizio di assistenza dei frequentatori della piscina ed un adeguato controllo della struttura a che essa non sia praticata negli orari in cui non è assicurata (per i motivi più vari, non ultimi quelli di ordine economico) l'assistenza di personale idoneo. E in questa prospettiva, l'illogicità e l'errore in cui è incorso il giudice di merito risiede proprio nel tatto di avere considerato tale situazione in maniera minimale rispetto a all'esigenza di garantire la prevenzione di accadimenti lesivi per i frequentatori della piscina a fronte di una situazione di pericolo oggettiva non fronteggiata con adeguate misure.
L'obbligo gravante sull'imputato non poteva ritenersi assolto con l'esposizione di cartelli contenenti il regolamento dell'uso della piscina e l'indicazione degli orari di apertura;
egli avrebbe dovuto, proprio per la sua posizione di garante della sicurezza dei bagnanti, inibire materialmente in qualsiasi modo l'accesso alla piscina nelle ore in cui l'uso della stessa non era garantito dalla presenza e dall'assistenza del personale addetto al servizio di salvataggio, non potendo confidare sulla altrui scrupolosa osservanza delle prescrizioni date e che erano state portate a conoscenza dei clienti dell'albergo mediante affissione di appositi cartelli. Nè tanto meno, diversamente da come rileva il giudicante, l'obbligo rimane assolto dalla stipula del contratto alberghiero, in base al quale l'impresa alberghiera si obbliga a fornire all'ospite prestazioni e servizi, in relazione ai quali questi diviene titolare dei relativi diritti, ma si impegna a rispettare le regole poste dalla controparte: il cliente ha diritto di usare la piscina, ma anche il dovere di rispettare gli orari.
Va da sè che l'impegno "contrattuale" di adeguarsi alle prescrizioni circa l'uso dei servizi alberghieri attiene al godimento ottimale degli stessi da parte del cliente che non deve condizionare, non osservando le regole impartite dall'albergo, il pari godimento degli altri clienti, ma certamente, come ha puntualmente evidenziato il ricorrente, non può comportare il trasferimento della posizione di garanzia in capo allo stesso "garantito". Più in particolare, è giuridicamente inaccettabile che: a) con un atto di diritto privato e cioè un contratto, si potrebbe in sostanza trasferire la posizione di garanzia dall'obbligato originario alla persona per la cui protezione la posizione di garanzia è predisposta (nel caso di specie il cliente) e ciò in aperto contrasto con la possibilità che la posizione di garanzia possa solo essere trasferita, a certe condizioni, da garante originario ad altro garante;
b) l'obbligato potrebbe scegliere predisponendo una sorta di contratto per adesione, i limiti di operatività della posizione di garanzia, ad es. comprimendo a sua discrezione gli orari di vigilanza della piscina o addirittura escludendola in toto.
Inoltre, la tesi dell'affidamento sulla quale il giudice ha fatto leva per motivare la pronuncia assolutoria non può essere condivisa e va disattesa in quanto essa è contrastata dal fondamentale principio secondo cui la colpa altrui non elimina la propria. L'influenza di altre cause che sono prevedibili nel processo di verificazione dell'evento nocivo non vale ad interrompere il rapporto causale, per l'assorbente rilievo che chi è titolare di una posizione di garanzia deve poter prevedere e prevenire le altrui imprudenze ed avventatezze e conseguentemente uniformare la propria condotta ai comuni canoni di accortezza la cui osservanza nella specie era tanto più doverosa costituendo la piscina di per se un pericolo per chiunque si fosse immerso per farsi un bagno fuori dell'orario in cui non era assicurata la vigilanza e l'assistenza di un addetto. Indebitamente la condotta colposa delle vittime, entrambe decedute per asfissia da annegamento, è stato il fattore originante ma non esclusivo dell'evento, giacché anche il comportamento dell'imputato ha contribuito a produrlo, non avendo egli adottato tutte le necessarie cautele per far si che durante la sospensione del servizio di sorveglianza l'uso della piscina non fosse impedito con qualsiasi accorgimento idoneo ad ostacolare l'ingresso nella zona interdetta esclusivamente con cartelli di avvertimento. Non è fuor di luogo considerare che, quand'anche non si volesse appesantire il luogo con recinzioni o barriere fisiche, di qualsiasi natura, bastava incaricare un qualsiasi dipendente, anche non dotato di specifiche competenze in materia di sorveglianza di una struttura acquatica, con il preciso compito di impedire l'ingresso in acqua dei clienti. La sentenza va annullata con rinvio.

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Cagliari.
Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 22 ottobre 2008