Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GRIECO - Presidente -
Dott. ANTONIO LAMORGESE - Consigliere -
Dott. PASQUALE PICONE - rel. " -
Dott. GIANCARLO D'AGOSTINO - " -
Dott. GABRIELLA COLETTI - " -
ha pronunziato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
ISTITUTO NAZIONALE PER LA PREVIDENZA SOCIALE (IN), in persona del presidente in carica, elettivamente domiciliato in Roma, Via della Frezza, n. 17, presso gli avvocati Antonino Sgroi, Fabio Fonzo e Antonietta Coretti, che lo rappresentano e difendono con procura speciale apposta in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
SC RA, elettivamente domiciliata in Roma, Via Cassiodoro, n. 6, presso l'avv. Rito Marabottini, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Farina con procura speciale apposta a margine del controricorso;

- controricorrenti -

per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Catania n. 122 in data 20 gennaio 1998 (R.G. n. 2876/1995);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 31.1.2001 dal Consigliere Dott. Pasquale Picone;

udito l'avv. Coretti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele Palmieri che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Il Tribunale di Catania, in riforma della sentenza del Pretore della stessa sede appellata da RA CA, ha accolto l'opposizione proposta avverso il decreto che ingiungeva alla CA di pagare all'IN la somma di L.

5.580.354 per omissioni contributive relative al periodo 1.12.1980/30.9.1984, nonché l'opposizione proposta avverso l'ordinanza-ingiunzione n. 226/1989, emanata dallo stesso Istituto per il pagamento della somma di L. 810.000 per altre omissioni contributive relative allo stesso periodo. Motivo delle opposizioni della CA era la sua estraneità al rapporto contributivo, lavorando essa stessa alle dipendenze dell'effettiva titolare dell'azienda, unica debitrice nei confronti dell'Istituto previdenziale.
Il Tribunale ha ritenuto le opposizioni meritevoli di accoglimento perché l'IN assumeva che la CA fosse subentrata alla titolare dell'azienda, RN BO, sulla base di un contratto di affitto di azienda (una "smacchiatoria" sita in Catania, via Umberto, n. 21), ma non aveva fornito la prova che al contratto fosse stata data esecuzione e che la CA non avesse continuato a svolgere attività lavorativa subordinata alle dipendenze della BO, la quale soltanto aveva gestito l'azienda. Anzi, risultava provato il contrario, dal momento che la posizione assicurativa presso l'IN era stata aperta dalla ditta BO e fino a tutto gennaio 1984 i contributi risultavano (dai modelli D.M. e dalla relazione ispettiva del 1987) versati da tale ditta;
inoltre, mentre la BO risultava in possesso di partita IVA, ciò non era per la CA;
stipulato il contratto di affitto in data 1.7.1980, "in realtà evidentemente fittizio", la BO aveva continuato ad inviare le denunzie mensili (modelli D.M. 10), a lei intestati e da lei firmati, e dal libretto di lavoro della CA risultava che aveva prestato lavoro subordinato alle dipendenze della BO dall'1.4.1978 al 2.1.1984. Per la cassazione della sentenza ricorre l'IN sulla base di un unico motivo.
Resiste con controricorso RA CA.
Motivi della decisione
Con l'unico motivo di ricorso, l'Istituto denunzia violazione e falsa applicazione degli art. 1415 e 2562 c.c., nonché vizio di motivazione, perché il Tribunale, ritenuto il carattere fittizio del contratto di affitto di azienda, avrebbe dovuto fare applicazione della regola di diritto che esclude l'opponibilità della simulazione ai terzi che in buona fede abbiano acquistato diritti dal titolare apparente.
La Corte giudica il ricorso privo di fondamento.
Invero, la sentenza impugnata merita di essere corretta, ai sensi dell'art. 384, comma secondo, c.p.c., nella parte in cui definisce "fittizio" il contratto di affitto di azienda, qualificazione giuridicamente erronea proprio alla stregua dei fatti accertati nel giudizio di merito.
Il Tribunale, in effetti, ha deciso la controversia rilevando che al contratto in questione non era stata data nessuna esecuzione, neppure sul piano dell'apparenza nei confronti del terzi, poiché la BO non solo aveva continuato ad occuparsi direttamente della gestione dell'azienda, ma si era presentata in veste di titolare della stessa, sia nei rapporti con i dipendenti dell'impresa, sia nei rapporti intrattenuti con l'ente previdenziale.
Non la fattispecie del contratto simulato, dunque, deve ravvisarsi nella fattispecie, ma quella dello scioglimento del contratto per mutuo consenso (art. 1272 c.c.), correttamente desunta dal Tribunale da tutta una gamma di situazioni di fatto e di comportamenti tenuti dalle parti.
A questo riguardo, va ricordato che l'art. 2556 c.c., prescrive la forma scritta ad probationem per il trasferimento della proprietà o del godimento di azienda, e deve, di conseguenza farsi applicazione del principio secondo cui la forma ad probationem richiesta per un contratto non si estende alla risoluzione consensuale del medesimo, in quanto, configurando il contrario consenso un'esplicazione dell'autonomia privata, la manifestazione della volontà è libera e può risultare anche da un comportamento concludente (cfr. Cass., 10 settembre 1992, n. 10354). Per queste ragioni il ricorso deve essere respinto.
Il difforme esito dei giudizi di merito e la parziale correzione della motivazione della sentenza impugnata costituiscono giusti motivi di compensazione fra le parti delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
compensa interamente fra le parti le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 31 gennaio 2001.
Depositato in Cancelleria il 24 marzo 2001