Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LEONASI Raffaele - Presidente - del 21/03/2006
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MANNINO Saverio - Consigliere - N. 416
Dott. AGRÒ Antonio Stefano - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GRAMENDOLA Francesco P. - Consigliere - N. 34298/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da Avv. DEL TRONO Elena, difensore di:
ZZ ZO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 25/03/2004 della Corte d'appello di Bari;

Visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

Udita la relazione del Consigliere Dott. Giangiulio Ambrosini;

Sentito il parere del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Francesco Iacoviello, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

Sentito il difensore, avv. GIRARDI Mario, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte d'appello di Bari con sentenza 25/03/2004 confermava la sentenza 11/03/2003 del G.U.P. del Tribunale della stessa città di condanna di IZ ZO per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, alla pena di anni uno e mesi 8 di reclusione ed Euro 4.000,00 di multa.
Il IZ era stato fermato dalla polizia unitamente a IE LE (poi assolto per non aver commesso il fatto) per sospetto traffico di sostanze stupefacenti. Mentre veniva accompagnato in Questura su di un'auto della polizia il IZ veniva sorpreso nell'atto di nascondere fra la spalliera e il sedile posteriore di un'auto gr. 9,4 di cocaina, e al tempo stesso risultava in possesso di gr. 3,15 di marijuana. Altri gr. 8,5 di cocaina venivano reperiti il mattino successivo sulla stessa autovettura di servizio. Il IZ veniva assolto in primo grado dal reato di detenzione a fine di spaccio di quest'ultimo quantitativo di cocaina. La sentenza respinge preliminarmente l'eccezione di nullità del primo giudizio, in cui l'imputato era stato ritualmente citato alla prima udienza, ma l'udienza stessa era stata rinviata per l'astensione dei difensori, sotto un duplice profilo. Anzitutto il relativo motivo di appello era stato proposto tardivamente e non poteva considerarsi "motivo aggiunto". In secondo luogo la data di rinvio dell'udienza era stata resa pubblica e l'avviso era stato reiterato ai soli difensori perché giustificatamente assenti, a differenza dell'imputato che non aveva addotto impedimenti. Nel merito la sentenza ravvisa la responsabilità del IZ, ritenendo che egli avesse preso l'appuntamento con il IE per cedergli la cocaina (e la somma in possesso del IE ne era l'indice), mentre nessuna rilevanza poteva essere data alla circostanza che l'imputato aveva affermato che la marijuana era destinata all'uso personale.
Ricorre la difesa del IZ ribadendo in primis l'eccezione processuale. Con un secondo motivo deduce la violazione dell'art. 548 c.p.p., comma 3, per omessa notifica all'imputato contumace dell'avviso di deposito con l'estratto contumaciale della sentenza di primo grado. Con il terzo motivo si duole della carenza di motivazione in ordine alla mancata assoluzione dell'imputato. Infine lamenta il difetto di motivazione relativamente al mancato giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche e alla eccessività della pena.
Con motivi aggiunti la difesa rileva che il G.I.P. aveva negato la misura cautelare per mancanza di indizi;
denuncia inoltre l'irritualità della perquisizione.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso è fondato.

2. Le sezioni unite di questa Corte (28/02/2006, Grassia) hanno statuito che "nel caso di assenza in dibattimento sia dell'imputato sia del difensore risulta preliminare la decisione sull'effettiva rilevanza dell'impedimento a comparire eventualmente prospettato dall'imputato e comunque l'eventuale dichiarazione della sua contumacia, cui il giudice deve provvedere sentito il Pubblico Ministero e il sostituto designato per il difensore assente. Solo dopo aver deciso con riferimento alla posizione dell'imputato, il giudice può prendere in esame la richiesta di rinvio per impedimento del difensore, che assumerà dunque rilevanza esclusivamente nel caso in cui l'imputato sia stato dichiarato contumace".

3. In ordine agli effetti delle posizioni dell'imputato contumace e del difensore assente, la sentenza menzionata prosegue affermando che, secondo quanto prevede l'art. 484 c.p.p., comma 3, in ragione del rinvio dell'art. 420 ter c.p.p., comma 1, "l'imputato ha diritto a una nuova citazione a giudizio solo quando venga accertata la legittimità del suo impedimento a comparire. Se l'imputato viene dichiarato contumace, non ha diritto a ulteriori avvisi, perché, essendo rappresentato dal difensore, deve considerarsi presente".

4. Le situazioni prese in considerazione dalla citata sentenza, relativamente alla non presenza dell'imputato alla prima udienza, in assenza del difensore fiduciario, sono due:
a) quando l'imputato è legittimamente impedito a comparire, ha diritto a una nuova citazione per l'udienza di rinvio;

b) quando l'imputato è stato dichiarato contumace non ha diritto alla nuova citazione per l'udienza di rinvio, perché rappresentato dal difensore di ufficio, sempre che il rinvio non sia stabilito a tempo indeterminato.

5. Lo schema interpretativo appare chiarissimo, sempre che si versi in una delle due situazioni descritte.
Nel caso in esame si è in presenza di un tertium genus. Infatti l'imputato non è comparso, non ha indicato alcun legittimo impedimento a comparire, non è stato dichiarato contumace. Il verbale della prima udienza dinanzi al G.U.P. del Tribunale di Bari, infatti, accanto al none dell'imputato IZ ZO presenta l'annotazione "libero non presente".
Si tratta - all'evidenza - di una pura e semplice constatazione, nel senso che si da atto che noi confronti dell'imputato si procede in stato di libertà dello stesso, e che il medesimo non è presente all'udienza, senza alcuna verifica di un suo eventuale oggettivo impedimento a comparire, ovvero di una sua volontaria non partecipazione all'udienza stessa, che avrebbe dovuto comportare la dichiarazione di contumacia.

6. Questa Corte non può che stigmatizzare una prassi, purtroppo diffusa, in base alla quale nei verbali di udienza viene consacrata la formula "libero assente". Tale formula, presumibilmente, per brevità è nelle intenzioni dell'autore equipollente a dichiarazione di contumacia.
Il che è inammissibile, poiché la dichiarazione di contumacia presuppone l'accertamento della ritualità della notifica della citazione e della insussistenza di legittimo impedimento a comparire, previa manifestazione del parere sul punto del P M. e del difensore.

7. Ritornando alla situazione in esame, dal verbale dell'udienza preliminare risulta soltanto la dizione relativa all'imputato "libero assente". Se sullo status libertatis non vi può essere questione, dato l'accertamento effettuato dal cancelliere o dal segretario di udienza sulla base degli atti, la dichiarata "assenza" non può che essere intesa nel senso che l'imputato non è fisicamente presente all'udienza stessa.
Quali siano le ragioni di questa non presenza fisica non sono in alcun modo esplicitate.
Consegue che l'alternativa prima prospettata, secondo cui il legittimo impedimento comporta la nuova citazione, mentre la contumacia esenta da tale incombenza, non si realizza. Poiché il diritto alla difesa è garantito costituzionalmente e la sua lesione è sancita a pena di nullità assoluta, deve concludersi che una assenza dichiarata dell'imputato senza essere sorretta dalla dichiarazione di contumacia costituisce una anomalia tale da rendere impossibile stabilire se la sua mancata presenza sia dovuta a impossibilità oggettiva a comparire o a volontaria sottrazione al contraddittorio.

8. Questa incertezza non può che essere intesa nel senso favorevole all'imputato non comparso e non dichiarato ritualmente contumace. Onde si deve concludere che, in assenza della dichiarazione di contumacia, il rinvio conseguente all'impedimento accertato del difensore comporta necessariamente la nuova citazione non solo del difensore fiduciario impedito, ma anche dell'imputato "semplicemente assente".

9. La sentenza impugnata deve di conseguenza essere annullata, senza rinvio, così come quella di primo grado viziata dalla nullità assoluta di cui si è detto.
Gli atti sono trasmessi al G.U.P. del Tribunale di Bari per la rinnovazione dell'udienza preliminare.
10. Gli altri motivi di ricorso rimangono necessariamente assorbiti.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata nonché quella in data 11.3.2003 del G.U.P. del Tribunale di Bari, cui dispone trasmettersi gli atti per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 21 marzo 2006.
Depositato in Cancelleria il 8 maggio 2006.