Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano BUCCARELLI - Presidente -
Dott. Marino Donato SANTOJANNI - Consigliere -
Dott. Ettore MERCURIO - Consigliere -
Dott. Fernando LUPI - rel. Consigliere -
Dott. Antonio LAMORGESE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ID SE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA L.RE MICHELANGELO 9, presso lo studio dell'avvocato ARTURO MARESCA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PIERLUIGI BOIOCCHI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RADICIFIL SPA in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DI RIPETTA 22, presso lo studio dell'avvocato GERARDO VESCI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ALESSANDRO CICOLARI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1745/94 del Tribunale di BERGAMO, depositata il 09/12/94 R.G.N.3485/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/10/97 dal Consigliere Dott. Fernando LUPI;

udito l'Avvocato MARESCA;

udito l'avvocato FASANO per delega VESCI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 9.12.94 il Tribunale di Bergamo, decidendo sull'appello di TI PE nei confronti della RADICIFIL s.p.a., avverso sentenza del Pretore della medesima città, respingeva l'appello confermando il rigetto, statuito dal primo giudice, della domanda del lavoratore diretta ad impugnare, con ogni consequenziale pronuncia, il licenziamento collettivo ex adverso intimato anche nei suoi confronti, a seguito della procedura di mobilità e di riduzione del personale di cui alla legge n.223 del 1991, seguita dal suo datore di lavoro.
Osservava in motivazione che l'accordo sindacale stipulato in data 20.10.1992 tra l'appellata e le organizzazioni sindacali, con il quale era stato fissato il criterio di scelta della pensionabilità del dipendente nel triennio successivo ed erano stati nel contempo identificati i 31 lavoratori destinatari della scelta, era legittimo. Affermava il Tribunale che la legge n.223 del 1991 privilegia l'accordo collettivo, compreso quello aziendale, inteso quale previsione generale non tipicamente normativa ne' efficace erga omnes, ritenendolo lo strumento più consono alla materia in oggetto al quale il legislatore ha affidato in via prioritaria la soluzione del conflitto tra i contrapposti interessi nell'ambito della ristrutturazione aziendale. Rilevava che i criteri legali di scelta hanno solo carattere sussidiario rispetto a quelli fissati dalla contrattazione e che la Corte costituzionale ha fugato con la sentenza n. 268 del 1994 i dubbi di costituzionalità della nuova normativa. Escludeva poi che la lettera della legge, e soprattutto la sua finalità di comporre concretamente e con determinazione concordata il conflitto aziendale, imponesse che l'accordo e la fissazione dei criteri dovesse essere preesistente e di carattere normativo e non potesse essere invece contenuta nell'accordo insieme con la determinazione nominativa dei singoli destinatari della scelta. Rilevava, quindi, che era onere del lavoratore dimostrare gli elementi di irrazionalità ed antigiuridicità sostanziale dell'accordo collettivo (onere, secondo il Tribunale, non adempiuto nel caso concreto), e che non potevano essere correlati alla disapplicazione dei criteri di scelta legali, atteso il loro carattere sussidiario. Aggiungeva che non si palesavano elementi di irrazionalità del criterio di scelta concordato e che non erano contestati i presupposti di fatto di essa.
Propone ricorso per cassazione affidato a due motivi il TI, resiste con controricorso la RADICIFIL s.p.a. ricorso e controricorso sono stati illustrati con memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt.5 comma 1 della legge n.223 del 1991, e 1703, 1705, 1708, 1321, 1326, 2113 c.c. in relazione all'accordo sindacale del 20.10.1992 ed il vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia (art.360 nn.3 e 5 c.p.c.) , il TI sostiene che la sentenza impugnata ha erroneamente ritenuto che l'accordo stipulato dalla azienda con i sindacati il 20.10.1992 potesse individuare direttamente i lavoratori da porre in mobilità e non limitarsi a fissare con carattere vincolante il criterio della scelta, assume inoltre che l'accordo non individua un valido criterio di scelta . Il ricorrente conviene con la sentenza impugnata nel ritenere che l'art.5 della legge n.223 del 1991 rimette alla contrattazione collettiva, anche a livello aziendale, di fissare i criteri di scelta con criteri di generalità ed astrattezza ma rileva che questo strumento manca totalmente nell'accordo in esame. Infatti con l'accordo 20.10.1992 azienda ed organizzazioni sindacali avevano individuato nominativamente i lavoratori da porre in mobilità senza avere preventivamente stabilito una regola generale ed astratta. Rilevava che la sentenza n. 268 del 1994 della Corte Costituzionale, richiamata dal Tribunale a sostegno della decisione, aveva espressamente escluso in più passi che l'accordo - sulla individuazione dei criteri di scelta - potesse incidere direttamente sul singolo rapporto di lavoro precisando che la efficacia diretta di esso opera solo nei confronti dell'imprenditore e solo indirettamente attraverso i concordati criteri di scelta sui lavoratori. Rilevava inoltre che il criterio, il quale secondo l'accordo 20.10.1991 avrebbe portato all 'individuazione dei lavoratori da porre in mobilita' nello stesso elencati era talmente generico da non consentire il controllo sulla correttezza della scelta;
e non avrebbe potuto in ogni caso vincolare il lavoratore che non aveva conferito alcun mandato alla organizzazione sindacale stipulante. La censure sono fondate.
Non è controverso il principio affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 268 del 30.6.1994,- che, come è noto ha ritenuto non fondata la eccezione di illegittimità costituzionale dell'art.5, primo comma della legge n.223 del 1991 con riferimento agli artt.3,39 e 41 della Costituzione - che a norma della scrutinata disposizione il datore di lavoro ed i sindacati possano stipulare accordi, definiti gestionali dalla dottrina, per individuare i criteri della scelta dei lavoratori da porre in mobilità.
Esaminando la legittimità della norma in riferimento agli artt.3,39 e 41 della Costituzione, la Corte ha enucleato i seguenti principi in relazione a questi accordi gestionali: "Si tratta di un tipo diverso di contratto la cui efficacia diretta - in termini di limiti e modalità di esercizio del potere di licenziamento finalizzato alla riorganizzazione del lavoro nell'impresa - si esplica esclusivamente nei confronti degli imprenditori stipulanti (o del singolo imprenditore nel caso di accordo aziendale). Il contratto collettivo, cui rinvia la norma in esame, incide sul singolo prestatore di lavoro indirettamente, attraverso l'atto di recesso del datore in quanto vincolato dalla legge al rispetto dei criteri di scelta concordati in sede sindacale."
Ha quindi aggiunto la Corte: "L'accordo non è valido - con conseguente annullabilità del recesso intimato dal datore di lavoro - quando è contrario a principi costituzionali o a norme imperative di legge." Chiarendo quindi che, oltre al principio di non discriminazione, esso deve rispondere a quello di razionalità: "alla stregua del quale i criteri concordati devono avere i caratteri della obiettività e della generalità e devono essere coerenti con il fine dell'istituto della mobilità dei lavoratori."
Anche la giurisprudenza di legittimità ( Cass. nn. 3057 e 3133 del 1998) ha ritenuto che i criteri di scelta concordati debbano rispondere a principi di obiettività e di generalità, pur essendovi contrasto in ordine alla natura dell'atto che li può individuare:
secondo Cass. 3057/98 il contratto collettivo, secondo Cass. 3133/1998 gli accordi che concludono la procedura di mobilità.
Ritiene il Collegio di aderire a questa seconda tesi in quanto consente di modulare con l'accordo i criteri di scelta a seconda delle esigenze imposte dalla soluzione della crisi dell'impresa, che costituisce la finalità degli accordi sindacali in esame. A questi principi nella sentenza impugnata il Tribunale non si è attenuto ritenendo conforme alla previsione dell'art.5 primo comma della legge n.223 un accordo che ha proceduto direttamente alla individuazione del lavoratori da porre in mobilità incidendo sui singoli rapporti di lavoro, essendo evidente che il successivo recesso del datore di lavoro ha avuto natura di mero atto di esecuzione dell'accordo sindacale.
Ma anche sotto altro profilo la valutazione del Tribunale appare sorretta da motivazione insufficiente ove ha ritenuto adeguato ad integrare un criterio di obiettività la regola di immettere nelle liste di mobilità i lavoratori in grado di acquisire nei successivi tre anni il diritto alla pensione, senza accertare a quale pensione (di anzianità o di vecchiaia) intendessero riferirsi le parti, in quanto, essendo differenti i requisiti per i due tipi di pensione, l'accertamento che il riferimento fosse all'una o all'altra pensione (ovvero ad entrambe) comportava una diversa identificazione dei lavoratori da porre in mobilità.
All'accoglimento del primo motivo consegue l'assorbimento del secondo con il quale si denunzia la violazione dei criteri legali in ordine all'onere della prova dell'esatta applicazione dei criteri per avere il Tribunale ritenuto che spettasse al lavoratore di provare la irrazionalità ed antigiuridicità della scelta.
La sentenza impugnata va pertanto cassata e la causa va rinviata ad altro Tribunale, che si designa nel dispositivo, il quale nel decidere sulla validità dell'accordo sindacale 22.10.1992 - e conseguentemente sulla validità della messa in mobilità del TI - si atterrà ai principi enunciati in motivazione. Allo stesso giudice si demanda anche ex art.385 terzo comma c.p.c di provvedere in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P Q M

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, al Tribunale di Brescia.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 15 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 24 aprile 1999