Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORONA Rafaele - Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - Consigliere -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - rel. Consigliere -
Dott. SCHETTINO Olindo - Consigliere -
Dott. FIORE Francesco Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CA CA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA S. GODENZO 59, presso lo studio dell'avvocato SE AIELLO, difeso dall'avvocato GIOVANNI GRANDE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CA SE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CRESCENZIO 43, presso lo studio dell'avvocato GIANLUCA GIOVANNETTI, difeso dall'avvocato OSVALDO LIMUTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 6/00 del Tribunale di CALTANISSETTA, depositata il 08/01/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/10/02 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
II Tribunale di Caltanissetta, decidendo sull'appello proposto da GE AN avverso la sentenza con la quale il Pretore del luogo, in accoglimento del ricorso proposto da IU AN il 16 settembre 1982, aveva disposta la reintegra del AN IU nel possesso di una servitù di presa d'acqua potabile gravante sul fondo del AN GE, con sentenza resa in data 8 gennaio 2000 ha rigettato l'appello. Ha osservato il Tribunale che le testimonianze acquisite provavano il possesso, da parte del ricorrente, della vantata servitù da circa dieci anni, non potendosi dubitare che l'esercizio di fatto corrispondesse, non già ad un diritto personale, bensì ad un vero e proprio diritto reale, poiché con scrittura privata del 18 aprile 1972 il AN GE aveva concesso al AN IU il diritto di allacciare una presa d'acqua "sulla conduttura che fornisce l'acqua stessa alla propria casa rurale sita in contrada Xisbi".
Tale natura del diritto, ad avviso del giudice d'appello, non poteva dirsi esclusa dal fatto che l'acqua derivata non provenisse ab origine dal fondo servente, ma dalla condotta pubblica dell'E.A.S. e ben si accordava con il collegamento, evidenziato nella scrittura, della fornitura di acqua con una res ben individuata, costituita dalla casa rurale posta nel fondo del resistente. Sussisteva, inoltre, il denunciato spoglio ed era imputabile al AN GE, poiché la presa d'acqua era innestata, non alla condotta pubblica dell'E. A. S., ma a quella privata posta nel fondo servente e l'interruzione della derivazione d'acqua a favore del fondo dominante trovava causa, in primo luogo, nel taglio del tubo dell'originaria conduttura ed, in secondo luogo, nella sostituzione di questa, da parte del AN GE, con una nuova conduttura, non prevedente la derivazione a favore del fondo dominante, che aveva consolidato gli effetti dello spoglio.
Ha rimarcato il Tribunale che l'appellante non poteva addurre, a sua giustificazione, l'impossibilità pratica di attivare la derivazione a favore del fondo dominante dalla nuova conduttura, perché non aveva provato un diniego in tal senso da parte dell'ente fornitore dell'acqua ne', comunque, una sua attività presso l'ente volta a garantire l'esercizio del possesso della servitù da parte del AN IU. Sicché, avendo egli tratto vantaggio dalla discussione della preesistente conduttura, lo spoglio era a lui imputabile quanto meno a titolo morale.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il AN GE, affidandosi a due motivi.
Il AN IU resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo il ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 1080 e 1168 cod. civ. nonché per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, adducendo che, poiché difettavano le condizioni richieste per la proposizione dell'azione possessoria ed appariva evidente che si era in cospetto di un mero inadempimento contrattuale, tutelabile con diversa azione, il giudice d'appello avrebbe dovuto dichiarare improponibile l'azione possessoria esercitata.
Chiarisce, all'uopo, il ricorrente che non era concepibile l'esistenza di una servitù di presa d'acqua, poiché mentre siffatta servitù presuppone l'esistenza di acqua, ovviamente privata, nel fondo servente, nel caso in esame il fondo di esso ricorrente non disponeva di acqua propria, poiché l'acqua utilizzata da entrambe le parti era pubblica, essendo fornita dall'E.A.S..
Peraltro, ad avviso del ricorrente, considerato che per la configurabilità della servitù deve pur concorrere un'obbligazione di contenuto reale e che nella specie faceva difetto qualsiasi obbligazione di "cooperazione" in capo al titolare del fondo servente, il AN IU non poteva vantare la detenzione dell'acqua per l'assenza di una fornitura "continua e perenne" e che l'utilizzazione dell'acqua era subordinata alla necessaria cooperazione dell'E.A.S., fornitore dell'acqua.
La censura non può essere condivisa.
Non può, in primo luogo, costituire ostacolo alla ravvisabilità di una servitù di presa d'acqua la circostanza che nel caso in esame l'acqua da prelevare dal fondo servente fosse fornita allo stesso da un ente pubblico, perché, se è indubitabile l'inammissibilità di servitù che abbiano ad oggetto acque pubbliche, nella specie l'acqua, fornita dall'E.A.S., una volta immessa nella condotta del fondo servente, donde viene prelevata a favore del fondo dominante, diviene privata.
Apparentemente più delicato si prospetta il problema della non inerenza dell'acqua al fondo servente, poiché sembra mettere in dubbio la realità del rapporto, ma, poiché, com'è stato osservato da autorevole dottrina, per la servitù di presa d'acqua nel nostro ordinamento non è più richiesto il requisito, posto dal diritto romano, che si tratti di acqua viva, ne' in rapporto di un requisito generale della perpetua causa ne' in considerazione della valutazione dell'acqua viva come portio agri, tant'è che non v'è difficoltà a riconoscere la possibilità di costituire una servitù di presa d'acqua da una cisterna di acqua piovana, nel caso in esame sarà sufficiente il rilievo che l'acqua da derivare, una volta immessa nella condotta privata del fondo servente, si appartiene allo stesso fondo.
D'altro canto, non è più richiesto il requisito, pure posto dai Romani, della derivabilità dell'acqua ex capite vel ex fonte, sicché attualmente la derivazione può eseguirsi anche da un serbatoio, da un canale o da una condotta, alla stessa maniera che dalla sorgente.
Le considerazioni svolte, in particolare quelle riguardanti la perpetuità della causa, ora non più richiesta, consentono altresì di superare la censura che fa leva sulla necessaria cooperazione, nel caso in esame, di un terzo - l'E.A.S. - per evidenziare la precarietà del rapporto. Ritiene questa Corte che la fornitura dell'acqua da parte di un terzo, in fondo equiparabile, ai fini della soluzione del problema, ai fattori metereologici per la presa d'acqua da una cisterna di acqua piovana, costituisca un elemento estraneo al rapporto di servitù ravvisabile tra i due fondi, che resta tale in relazione alla disponibilità, sia pur relativa, di acqua nel fondo servente.
È, infine, agevole, con riferimento all'obiezione che nella specie mancava un obbligo di cooperazione a carico del proprietario del fondo servente, osservare che la regola generale nelle servitù è di segno contrario, poiché servitus in faciendo consistere nequit. Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1168 e 2697 cod. civ. nonché erronea valutazione delle prove ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, osservando che le considerazioni svolte dal giudice d'appello per dimostrare l'esistenza dell'animus spoliandi sono errate in diritto e difformi dalla realtà processuale, poiché dalla nota in data 2 giugno 1982 dell'E.A.S. risultava che l'originario tratto di acquedotto interessante l'utenza era stato messo fuori esercizio per l'entrata in funzione del nuovo tratto. Peraltro, la dismissione del vecchio tratto di condotta era attribuibile, com'è pacifico, ad una libera scelta dell'ente pubblico ed il comportamento omissivo addebitato ad esso ricorrente risultava del tutto irrilevante in relazione allo spoglio, sia perché la prova di un comportamento attivo presso l'ente, che si pretende da lui, doveva essere fornita dall'altra parte sia perché era surreale e risibile l'ipotesi dell'imputabilità morale a lui del nuovo allaccio.
Da ultimo, il ricorrente si duole della mancata ammissione dei mezzi istruttori volti a provare che la dismissione della vecchia condotta era dovuta ad iniziativa dell'E.A.S. e che l'installazione della nuova condotta era stata eseguita senza interferenza alcuna da parte sua.
La censura è priva di fondamento, poiché il Tribunale ha dimostrato con dovizia di argomenti, che sul piano giuridico si sottraggono ai rilievi critici svolti dal ricorrente, che lo spoglio è imputabile allo stesso ricorrente, resosi responsabile, in violazione della obligatio propter rem, su di lui gravante in quanto proprietario del fondo servente, di assicurare al fondo dominante la fruibilità della servitù di presa d'acqua.
Il factum principis, costituito dall'iniziativa dell'E.A.S. di attivare la nuova conduttura, non può essere invocato per escludere la responsabilità del titolare del fondo servente, poiché, come correttamente rileva il giudice d'appello, a concretare tale responsabilità sta la violazione del suddetto obbligo, che deve ritenersi verificata in difetto della prova, il cui onere gravava sullo stesso ricorrente, dell'impossibilità pratica di inserire sulla nuova condotta la derivazione a favore del fondo dominante nonché della prova di un suo comportamento attivo presso l'E.A.S., volto a garantire la fruibilità della servitù anche con la nuova conduttura.
A fronte di tali considerazioni, non può censurarsi la mancata ammissione della richiesta di informative ai sensi dell'art. 213 cod. proc. civ., poiché l'oggetto delle informative, costituito dall'accertare se ad essere messa in esercizio il 6 settembre 1982 fu la vecchia o la nuova condotta, era superfluo, essendo emerso già dalla consulenza tecnica d'ufficio che la vecchia condotta era stata dismessa da vari anni, mentre risultava indimostrato che la nuova condotta riuscisse a salvaguardare il possesso esercitato dal AN IU.
Conclusivamente, il ricorso va respinto.
La delicatezza delle questioni giuridiche dibattute giustifica l'integrale compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 22 ottobre 2002. Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2003