Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 10/03/2009
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 259
Dott. DI TOMASSI Maria S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - N. 410/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto dal:
Pubblico ministero;

avverso la sentenza pronunziata in data 12 settembre 2008 dal Tribunale di Rovigo nei confronti di:
TA AN, nato il [...] a [...];
Visti gli atti, la sentenza impugnata, il ricorso;

Udita la relazione fatta dal consigliere Dott. DI TOMASSI M. Stefania;

Udito il Sostituto Procuratore generale Dott. BUA Francesco, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale di Rovigo ha assolto con la formula il fatto non sussiste AN TA dal reato a lui ascritto ai sensi D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, per non avere ottemperato all'ordine di allontanarsi entro cinque giorni dal territorio nazionale intimatogli dal Questore il 16 luglio 2008, accertato il 25 luglio 2008.
A ragione osservava che il TA aveva solo 19 anni e appariva un ragazzino anche all'aspetto fisico, era povero e privo di risorse, aveva raggiunto dalla Moldavia la madre che lavorava presso una famiglia per Euro 550,00 al mese e che doveva mantenere anche altre due bambine, mentre il padre, emigrato da tempo in Russia non contribuiva economicamente al sostentamento della famiglia;
aveva dimostrato che non era sua intenzione sottrarsi alle leggi Italiane presenziando costantemente al processo a suo carico nonostante fosse stato dopo l'arresto liberato (con rilascio del nulla osta all'espulsione); ma nelle condizioni in cui si trovava era comprensibile che si fosse trattenuto presso la madre perché era certamente estremamente difficile (anche se forse non impossibile in assoluto potendo la madre indebitarsi o lui cercare di raggiungere la Moldavia in autostop) per lui organizzare, senza denaro e senza aiuti, il proprio rientro in Moldavia nei pochi giorni concessigli e trascorsi dalla intimazione. Poteva dunque ritenersi che la complessiva situazione di fatto del ragazzo integrasse giustificato motivo alla inottemperanza.

2. Ricorre il Procuratore generale denunziando violazione della legge penale.
Assume che il giustificato motivo va ancorato a dati obiettivi sicché il Tribunale non poteva ravvisarlo in base a "valutazione umanitarie su condizioni peraltro spesso riscontrabili in capo a chi riveste lo status di clandestino" ovvero a mere difficoltà umanamente comprensibili.
DIRITTO

1. Oggetto di ricorso è la clausola dell'assenza di giustificato motivo che assiste la previsione incriminatrice di cui al D.Lgs. n.286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, che la sentenza impugnata interpreta nel senso di conferire rilievo alla situazione di assoluta indigenza dell'intimato e alla conseguente difficoltà estrema (al limite della impossibilità: le ipotesi di un indebitamento non garantito o di autostop sono meramente ipotetiche) del rientro in patria.

1.1. Riguardo alla clausola in esame, e quando ancora accedeva a ipotesi contravvenzionale, la Corte costituzionale aveva in più occasioni (sentenza n. 5 del 2004; ordinanze n. 80 e n. 302 del 2004) osservato che - alla luce sia delle finalità dell'incriminazione (rendere effettivo il provvedimento di espulsione, rimuovendo situazioni di illiceità o pericolo correlate alla presenza dello straniero nel territorio dello Stato); sia del quadro normativo in cui tale finalità si innesta (che vede regolati in modo diverso, anche a livello costituzionale, l'ingresso e la permanenza degli stranieri nel Paese, a seconda che si tratti di richiedenti asilo o rifugiati, ovvero di "migranti economici") - essa imponeva di escludere la configurabilità del reato in presenza di situazioni ostative che, anche senza integrare delle cause di giustificazione in senso tecnico, incidevano sulla stessa possibilità, soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa;
e che, pur non potendosi per essa attribuisce ex se rilievo alla condizione tipica del "migrante economico", il necessario coordinamento della norma incriminatrice con le ulteriori disposizioni del D.Lgs. n. 286 del 1998, rendeva palese che ben potevano costituire indici di riconoscimento del "giustificato motivo" gli aspetti che, a mente dell'art. 14, comma 1, del decreto legittimavano la pubblica amministrazione a non procedere all'accompagnamento coattivo, immediato o previo trattenimento, alla frontiera.
E tra questi rientra senz'altro l'impossibilità di reperire un vettore o altro mezzo di trasporto idoneo.
Trasformata con la L. n. 271 del 2004, di conversione del D.Lgs. n. 241, la contravvenzione in delitto, che detta impossibilità possa, validamente ai fini della esenzione da responsabilità, dipendere "dalla condizione di assoluta impossidenza dello straniero, che non gli consenta di recarsi nel termine alla frontiera (specie aerea o marittima) e di acquistare il biglietto di viaggio", è espressamente riconosciuto dalla stessa Corte costituzionale con la ordinanza n. 286 del 2006, "al lume del basilare principio ad impossibilia nemo tenetur". Rimarca nell'occasione la Corte la doverosità di tale interpretazione a prescindere dal rilievo che, in questa prospettiva, la formula "senza giustificato motivo" finisca "per comprimere sensibilmente, in fatto, le capacità di presa della norma incriminatrice, giacché ... l'ordine di allontanamento dovrebbe essere emesso, in surroga dell'accompagnamento coattivo alla frontiera, proprio nelle situazioni in cui il destinatario versa in una situazione di rilevante difficoltà ad adempierlo"; tanto dipendendo dall'architettura complessiva della nuova disciplina dell'espulsione e potendo soltanto incidere sulla valutazione della opportunità delle scelte politico - criminali ad essa sottese. Ancora la stessa cosa la Corte costituzionale ha ripetuto nella sentenza n. 22 del 2007, con più evidente accentuazione (la formula decisoria di sentenza, questa volta adottata, apparendo anzi sintomatica di una sorta di monito), osservando che il controllo dei flussi migratori e la disciplina dell'ingresso e della permanenza degli stranieri nel territorio nazionale costituisce "grave problema sociale, umanitario ed economico che implica valutazioni di politica legislativa non riconducigli a mere esigenze generali di ordine e sicurezza pubblica ne' sovrapponibili o assimilabili a problematiche diverse, legate alla pericolosità di alcuni soggetti e di alcuni comportamenti che nulla hanno a che fare con il fenomeno dell'immigrazione"; che "il quadro normativo in materia di sanzioni penali per l'illecito ingresso o trattenimento di stranieri nel territorio nazionale, risultante dalle modificazioni che si sono succedute negli ultimi anni, anche per interventi legislativi successivi a pronunce di questa Corte, presenta squilibri, sproporzioni e disarmonie, tali da rendere problematica la verifica di compatibilità con i principi costituzionali di uguaglianza e di proporzionalità della pena e con la finalità rieducativa della stessa"; che nell'ambito di estremo rigore che aveva acquisito in particolare la fattispecie in esame, il requisito negativo espresso dalla formula "senza giustificato motivo" svolgeva, come già ricordato, un significativo ruolo riequilibratore (da "valvola di sicurezza" s'era detto nella sentenza n. 5 del 2004 e si ripeterà nella ordinanza n. 417 del 2008), coprendo "tutte le ipotesi di impossibilità o di grave difficoltà (mancato rilascio di documenti da parte dell'autorità competente, assoluta indigenza che rende impossibile l'acquisto di biglietti di viaggio e altre simili situazioni), che, pur non integrando cause di giustificazione in senso tecnico, impediscono allo straniero di prestare osservanza all'ordine di allontanamento nei termini prescritti".

2. D'altronde, per effetto della novella del 2004, il reato di inottemperanza all'intimazione d'allontanamento, che richiede per la sua configurazione l'assenza di giustificato motivo, clausola che connota di antigiuridicità speciale il fatto tipico, contribuendo a delimitarlo, è divenuto un delitto.
Ne deriva che l'assenza di giustificato motivo, oltre ad essere parte integrante del fatto di reato, condiziona anche la sussistenza del dolo, che consiste nella coscienza e volontà dell'omissione assistita dalla rappresentazione della possibilità, volontariamente elusa, di un diverso agire (cfr. in tema di elemento psicologico che necessariamente deve assistere anche l'elemento normativo della fattispecie costituente clausola di illiceità speciale, tra molte:
Sez. 6^, n. 8949 del 3 luglio 2000, De Riso;
Sez. 6^, Sentenza n. 3413 del 18 gennaio 1996, Geracetano;
Sez. 1^, n. 11848 del 3 luglio 1995, Bonagura;
Sez. 5^, n. 14719 del 17 ottobre 1990, Rampa;
Sez. 1^, Sentenza n. 2520 del 2 febbraio 1972, Cogodi).

3. Coerentemente con tali impostazioni la giurisprudenza di questa Corte ha elaborato il principio che la valutazione del "giustificato motivo" comporta l'apprezzamento ad opera del giudice del merito di due profili:
- quello obiettivo, relativo alla effettiva situazione del soggetto intimato, concernente l'accertamento, in concreto e a prescindere da qualsiasi forma di astrazione o presunzione, delle condizioni in cui si è prodotta e mantenuta la sua condotta di permanenza nel territorio dello Stato oltre i cinque giorni;

- quello soggettivo, concernente la volontarietà o meno di tale permanenza, strettamente connesso al giudizio di esigibilità dell'obbligo e da condurre "tenendo conto del reale condizionamento psichico esercitato dalle circostanze concrete sulle capacità individuali di adempimento dell'obbligo stesso" (Sez. 1^, n. 32929 del 1 luglio 2005, Maghiare;
Sez. 1^, n. 22792 del 10 maggio 2007, Hrustic - non massimata -).
Del tutto corretta è perciò la motivazione della sentenza impugnata che ha ravvisato il giustificato motivo dando rilievo, in fatto: da un lato alla dimostrata situazione di assoluta mancanza di mezzi economici del ragazzo espulso e alla estrema difficoltà per lui di reperirne per potere fare rientro in Moldavia, obbedendo così in tempo utile all'intimazione; dall'altro, alla attribuibilità della oggettiva omissione a tale estrema difficoltà piuttosto che alla volontà dell'imputato di disobbedire alle regole dello Stato.

3.1. Una sola considerazione può a tale proposito aggiungersi, perché concerne la individuazione dell'obbligo e incide sulla valutazione in punto di esigibilità.
La disciplina in esame si iscrive in materia ("sicurezza" e protezione dei confini esterni) oggetto di politica della Comunità europea, che, pur non essendo volta a limitare la sovranità degli Stati membri, è preoccupata degli aspetti di coordinamento e di armonizzazione delle discipline nazionali. In tale ambito quello che interessa la Comunità, e che è oggetto di azione comune, è che i singoli Stati non si limitino a respingere o ad espellere i cittadini extracomunitari privi dei requisiti per il soggiorno - con il rischio che essi si limitino a varcare le frontiere interne spostandosi da uno Stato membro all'altro - ma ne curino, nel rispetto dei diritti fondamentali, il rimpatrio, cioè il ritorno nel paese d'origine, ovvero comunque l'allontanamento verso un paese disposto ad accettarli, accordandosi e vigilando sul loro transito attraverso gli altri paesi membri. Significativa in tal senso è da ultimo la direttiva 2008/115/CE, "recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare" (non ancora recepita nello Stato, ma le cui "definizioni" esprimono significati oramai consolidati) che all'art. 3, n. 5 chiarisce che "allontanamento" è "l'esecuzione dell'obbligo di rimpatrio, vale a dire il trasporto fisico fuori dallo Stato membro" e all'art. 3, n. 8 che "partenza volontaria" è "l'adempimento dell'obbligo di rimpatrio entro il termine fissato a tale scopo nella decisione di rimpatrio".
La necessità di una lettura delle fonti interne coerente agli impegni assunti dallo Stato esclude di conseguenza che la intimazione di allontanamento possa essere interpretata nel senso che al suo soddisfacimento è sufficiente che il cittadino extracomunitario irregolare varchi i confini dello Stato, entrando irregolarmente in un altro. La norma, intesa nei soli termini che la rendono compatibile con l'assetto ricordato, impone allo straniero di ottemperare all'ordine di allontanamento rimpatriando o recandosi in un paese dove il suo ingresso sia regolare o suscettibile d'essere regolarizzato. E a tale possibilità (non al mero superamento del confine dello Stato italiano) va parametrato il giustificato motivo.

4. Il ricorso è dunque manifestamente infondato laddove afferma malamente interpretata la norma incriminatrice e inammissibile nella parte in cui rivolge (nonostante sia proposto ex art. 569 c.p.p.) censure alla motivazione del provvedimento impugnato, peraltro estremamente accurata e, come s'è detto, del tutto corretta.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.
Così deciso in Roma, il 10 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2009