Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. CUOCO Pietro - Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - rel. Consigliere -
Dott. SIMONESCHI Guglielmo - Consigliere -
Dott. CELLERINO Giuseppe - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CO ON, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CARLO TOMMASO ODESCALCHI 10, presso lo studio dell'avvocato VINCENZO CIMIOTTA, rappresentato e difeso dall'avvocato ANDREA LA FRANCESCA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ER OS, elettivamente domiciliata in ROMA VIA TREBBIA 3, presso lo studio dell'avvocato VITTORIO BIANCHI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARISA ZARIANI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 28/00 del Tribunale di VERBANIA, depositata il 31/01/00 R.G.N. 881/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/06/02 dal Consigliere Dott. Attilio CELENTANO;

udito l'Avvocato CAMPIONE per delega ZARIANI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giuseppe NAPOLETANO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 28 settembre 1996 presso la Pretura di Verbania, sezione di Domodossola, la signora SA NE esponeva di avere lavorato dall'1.6.1990 al 28.12.1995, con mansioni di cameriera ed inquadramento al 5^ livello, alle dipendenze del Bar Pasticceria Regina di NT CO;
di avere osservato un orario di lavoro articolato in tre turni di otto ore lavorative ciascuno per sei giorni settimanali (essendo il mercoledì giorno di chiusura dell'esercizio); di avere maturato, in dipendenza del citato rapporto, il complessivo credito di lire 38.419.566 per indennità di lavoro straordinario e domenicale e per TFR.
Chiedeva, quindi, che il datore di lavoro fosse condannato al pagamento della somma indicata, oltre rivalutazione ed interessi. Si costituiva, con memoria depositata oltre il termine di cui all'art. 416 c.p.c., il convenuto, il quale, eccepita preliminarmente la prescrizione dei crediti relativi al periodo giugno 1990/marzo 1991, contestava quanto dedotto da controparte e, in particolare: 1) l'effettuazione di ore di lavoro straordinarie;

2) l'esattezza dei conteggi sindacali prodotti, sia in quanto elaborati senza tener conto dei periodi di ferie e di assenza dal lavoro fruiti dalla lavoratrice, sia in quanto calcolati al lordo delle ritenute IRPEF e delle trattenute previdenziali;
3) l'applicabilità al rapporto del ccnl invocato dalla ricorrente, non essendo il datore di lavoro iscritto ad alcun sindacato. Chiedeva, quindi, il rigetto della domanda, dichiarandosi, in subordine, pronto a corrispondere la retribuzione per quelle sole ore di straordinario che fossero risultate provate. Il TO, esperito con esito negativo il tentativo di conciliazione, ammetteva le prove testimoniali dedotte dalla ricorrente, rigettando, per la tardività della costituzione, le prove dedotte dal convenuto, nonché il giuramento decisorio deferito in udienza.
Espletate le prove testimoniali, acquisita la documentazione prodotta dal resistente e sentito il sindacalista in ordine ai conteggi, con sentenza del 6 aprile 1999 il primo giudice accoglieva integralmente la domanda.
Avverso tale pronuncia proponeva appello NT CO, lamentando:
1) il mancato accoglimento della eccezione di prescrizione di parte del credito azionato;
2) l'applicazione al rapporto di lavoro oggetto di causa dei ccnl;
3) la determinazione della somma attribuita alla lavoratrice al lordo delle ritenute e trattenute di legge;
4) la mancata detrazione dei periodi di ferie e assenza;
5) la mancata rimessione in termini rispetto alle istanze probatorie da cui era decaduto per tardiva costituzione;
6) la mancata ammissione del giuramento decisorio ritualmente deferito con atto in data 7.10.1997;
7) il mancato esercizio dei poteri istruttori di ufficio ex art. 421 c.p.c. in ordine alle prove testimoniali dedotte in comparsa di costituzione e nella memoria 26.2.1998; 8) la mancata ammissione delle prove documentali (scontrini della cassa uno) dedotte con la memoria da ultimo indicata.
In via istruttoria, l'appellante chiedeva l'ammissione di tutte le prove testimoniali e documentali non ammesse in primo grado, anche ai sensi dell'art. 437, secondo comma, c.p.c., ivi incluso il giuramento decisorio come deferito con atto 7.10.1997. La lavoratrice si costituiva e chiedeva la conferma della sentenza impugnata.
Con sentenza del 20/31 gennaio 2000 il Tribunale di Verbania rigettava l'appello e condannava l'appellante alle spese di giudizio.
I giudici di secondo grado dichiaravano inammissibile, per difetto di forma, il giuramento decisorio deferito da NT CO con l'atto di appello;
rigettavano le istanze istruttorie avanzate dall'appellante, osservando che non potevano essere ammesse le prove (anche documentali) per le quali si era verificata decadenza in primo grado, comportando l'opposta soluzione una complessiva irrazionalità del sistema;
confermavano il rigetto, per tardività, della eccezione di prescrizione, trattandosi di eccezione soggetta alla preclusione di cui all'art. 416 c.p.c.; ritenevano corretto il riferimento al ccnl di settore, ancorché non direttamente applicabile, per la determinazione della giusta retribuzione ex art. 36 Cost.; rilevavano che tutti i testi escussi avevano confermato che, indipendentemente dalla chiusura del locale al pubblico, tutte le cameriere restavano a riordinare fino alle 23,30. Quanto alla mancata considerazione, nel calcolo dello straordinario, del periodo feriale e delle altre assenze, lamentata dall'appellante, osservavano che i periodi in questione erano stati, come risultava dalla deposizione del teste IG, correttamente calcolati;

l'allegazione del CO, secondo la quale i periodi di assenza erano stati maggiori di quanto conteggiato, era rimasta priva di prova.
Il Tribunale riteneva poi corretta la determinazione delle somme spettanti al lordo dell'IRPEF e delle ritenute previdenziali. Per la cassazione di questa decisione ricorre, formulando un complesso, articolato motivo, NT CO. AN NE resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I motivi di doglianza sono sostanzialmente cinque.
Con il primo la difesa del ricorrente lamenta che il Tribunale ha errato nel non ammettere il giuramento decisorio deferito con l'atto di appello, così incorrendo nella violazione degli artt. 233 e 437, secondo comma, c.p.c. e nel vizio di motivazione.
Deduce che i giudici di appello non hanno tenuto conto del fatto che il giuramento era stato deferito in primo grado, con atto datato 7.10.1997 sottoscritto personalmente dal CO e dal difensore, e che il TO aveva ingiustamente ritenuto il convenuto decaduto anche da tale mezzo istruttorio, che invece può essere deferito fino alla chiusura dell'istruttoria.
Se anche il giudice di appello ha ritenuto, implicitamente, che l'appellante aveva l'onere di ripetere le formalità di cui all'art. 233 c.p.c. in appello, tale decisione non tiene conto, da un lato,
del fatto che nessuna norma contiene tale prescrizione, e, dall'altro, che nell'atto di appello erano espressamente richiamati l'atto 7.10.97 e la memoria 18.11.98.
La seconda doglianza riguarda il diniego di ammissione delle istanze istruttorie (violazione dell'art. 184 bis c.p.c. e vizio di motivazione).
La difesa del signor CO rileva che, in primo grado, il convenuto non era stato ammesso a provare per testi la durata delle prestazioni lavorative della ricorrente, perché la comparsa di costituzione era stata depositata, da parte della persona incaricata, fuori termine.
Aveva chiesto di provare, producendo un certificato medico, che la tardiva costituzione era dipesa da caso fortuito (un malore della incaricata), ma il TO aveva rigettato l'istanza. L'art. 184 bis era stato invocato anche in appello, ma sul punto il Tribunale ha omesso di motivare.
Con la terza doglianza la difesa del ricorrente deduce che aveva lamentato, in appello, il mancato esercizio, da parte del TO, dei poteri di ufficio di cui all'art. 421 c.p.c.. Il primo giudice aveva fondato la decisione sulle testimonianze rese da ex dipendenti del Bar, non esaustive perché relative solo all'orario serale da loro praticato, mai in compagnia della NE;

aveva, peraltro, ammesso la produzione, da parte del CO, degli scontrini della cassa due, dai quali risultava che quasi mai la pasticceria chiudeva alle 23,30.
A fronte della successiva contestazione della ricorrente, che aveva eccepito l'esistenza di due casse (la 2 gestita dalle dipendenti, la 1 gestita dal datore di lavoro), avrebbe dovuto essere ammessa la produzione anche degli scontrini della cassa 1, depositati con la memoria 17.11.1998.
Sul punto sia il TO che il Tribunale hanno omesso di motivare. Rileva, ancora, che il Tribunale ha erroneamente sostenuto, al fine di escludere la produzione documentale in appello, che il CO era stato dichiarato decaduto da ogni produzione in primo grado. Nega la circostanza, atteso che il TO aveva ammesso la produzione degli scontrini della cassa 2 e, quanto a quelli della cassa 1, nulla aveva affermato, sia alle udienze che in sentenza;
nessuna decadenza era stata espressamente pronunciata.
La quarta doglianza si appunta, ancora, sulla omessa autorizzazione alla produzione degli scontrini della cassa 1 e sulla mancata ammissione dei capitoli di prova testimoniale di cui alla memoria 26.2.98.
Si assume, denunciando violazione dell'art. 420, quinto, sesto e settimo comma, c.p.c., che il TO, nell'ammettere, all'udienza del 7.10.1997, la produzione degli scontrini della cassa 2, aveva concesso alla ricorrente termine per l'esame e per replica alla produzione;
che la ricorrente, con memoria 13.2.98, deduceva in merito e chiedeva nuovi capitoli di prova;
che il TO aveva ammesso le nuove prove della ricorrente, ma negato al resistente il diritto alla prova contraria.
Si lamenta che il Tribunale ha erroneamente confermato la decisione, sul punto, del primo giudice, sostenendo la irrilevanza degli scontrini della cassa 2 sulla base delle sole prove testimoniali della ricorrente.
La quinta ed ultima censura riguarda i conteggi predisposti dal sindacato e prodotti unitamente al ricorso introduttivo. La difesa del ricorrente assume, denunciando violazione degli artt. 1362 e segg. c.c. nella interpretazione del ccnl 6.10.94, nonché
vizio di motivazione, che il Tribunale non ha risposto alle censure mosse, con l'atto di appello, anche con la produzione di perizia redatta dal Dott. Baragioli, consulente del lavoro, avverso la correttezza dei conteggi di controparte.
Deduce, in particolare: 1) che era stato dedotto che la maggiorazione del 10% non era dovuta per il 1990, essendo prevista dal ccnl solo dall'1.1.91; 2) che erano stati calcolati straordinari anche durante i periodi di ferie, come riconosciuto dallo stesso rappresentante sindacale.
Assume che il Tribunale ha interpretato in modo illogico le parole del sindacalista ("i conteggi comprendono le ferie" atteso che tale espressione non significa altro che anche su tali periodi erano stati calcolati gli straordinari.
Sostiene, ancora, che è assurdo calcolare, sulle ore di lavoro prestato di domenica, tanto l'indennità del 10% che la maggiorazione, per straordinario, del 30%.
Il ccnl prevederebbe che sull'orario ordinario di lavoro prestato la domenica spetta l'indennità del 10% e su quello straordinario la maggiorazione del 30%.
Il Tribunale non ha tenuto conto di tali contestazioni, ne' ha ritenuto di disporre una consulenza tecnica.
Osserva la Corte che le prime quattro censure mosse il ricorso non sono fondate;
la quinta, invece, è fondata solo nei limiti di quanto di seguito precisato.
In ordine alla prima censura, relativa alla mancata ammissione del giuramento decisorio riproposto con l'atto di appello, rileva la Corte che correttamente il Tribunale ha dichiarato inammissibile tale mezzo istruttorio per difetto della forma richiesta dall'art. 233 c.p.c. Nè a superare tale motivazione vale obiettare che in primo grado il giuramento era stato correttamente deferito, con atto sottoscritto dalla parte, e che il TO lo aveva negato per una erronea estensione della decadenza, derivante dalla tardiva costituzione, anche alla delazione del giuramento. Posto che la relativa censura, sul punto, della sentenza del TO, non rientra fra quelle che, ove accolte, comportano la rimessione della causa al primo giudice (artt. 353 e 354 c.p.c.), l'appellante non poteva esimersi dal riproporre la richiesta di ammissione del giuramento decisorio.
E ciò ha fatto, ma senza rispettare, questa volta, le regole dettate dall'art. 233 c.p.c. Più specificamente, mentre il semplice richiamo all'atto 7.10.1997, sottoscritto da NT CO e dal suo difensore, può ritenersi valido per quanto concerne la formulazione dei capitoli del giuramento ivi contenuta, resta il fatto che la riproposizione del giuramento in appello doveva provenire, a norma dell'art. 233 c.p.c, dalla parte o da difensore munito di mandato speciale.
L'atto di appello risulta, invece, sottoscritto soltanto dagli avv.ti Michele Viggiani ed Andrea La Francesca, difensori di NT CO in forza di mandato a margine dello stesso ricorso in appello;
e tale mandato non prevede la facoltà di deferire giuramento decisorio.
Esattamente, pertanto, i giudici di appello hanno ritenuto inammissibile la richiesta, chiaramente, seppur implicitamente, reputando non sufficiente il richiamo, nel ricorso in appello, all'atto 7.10.1997, sottoscritto dal CO e dal suo difensore, per la sussistenza del potere processuale di richiedere il giuramento.. La decisione è corretta, atteso che l'atto di appello con il quale si lamenta la mancata ammissione del giuramento decisorio, pur ritualmente deferito in primo grado, e si ripropone la delazione di tale mezzo istruttorio, deve essere, a norma dell'art. 233 c.p.c., sottoscritto personalmente dalla parte o dal procuratore munito di mandato speciale, mentre il richiamo all'atto con il quale il giuramento era stato deferito in primo grado è idoneo solo ad evitare una nuova formulazione degli articoli.
In ordine alla seconda doglianza, di omessa motivazione sulla mancata applicazione, da parte del TO, della rimessione in termini ai sensi dell'art. 184 bis c.p.c., osserva la Corte che la censura è stata implicitamente rigettata, avendo il Tribunale espressamente confermato la avvenuta decadenza dalle prove e la conseguente impossibilità di fare ricorso ai poteri di cui all'art. 437, secondo comma, c.p.c., così implicitamente confermando la decisione, sul punto, del primo giudice.
La decisione non risulta specificamente e motivatamente censurata;

e, del resto, il giudizio, da parte del giudice del merito, circa la ricorrenza o meno della "causa non imputabile", di cui all'art. 184 bis c.p.c (o dell'art. 294 stesso codice), è rimesso ad una valutazione discrezionale del giudice del merito e può essere sindacato in cassazione solo quando fondata su una motivazione illogica o contraddittoria (cfr.: Cass. 18 luglio 19.56 n. 2786). Ma tale vizio (al quale è assimilabile la totale assenza di motivazione) riguarda la ricostruzione in fatto del preteso evento impeditivo, non la "causa non imputabile". Qualificazione dell'evento allegato come Qualificazione che, risolvendosi in un giudizio di diritto, deve essere apprezzata alla stregua della sua conformità all'ordinamento giuridico indipendentemente dalla motivazione che ne sia data (arg. ex art. 384/2 c.p.c.). Nella fattispecie in esame la difesa del ricorrente si limita ad affermare che la persona delegata a depositare la memoria difensiva in Pretura, "per un malore aveva rimandato di un giorno il deposito".
Non si deduce neppure che il malore del delegato era stato tale da impedire di comunicare il sopravvenuto impedimento al difensore che di tanto l'aveva incaricato.
Ciò vale ad escludere che i fatti risultanti da tale rappresentazione possano essere qualificati come "causa non imputabile" (cfr. Cass., n. 1280/1952), impedendo in radice che l'evento allegato dal CO possa essere sussunto entro lo schema legale tipico della previsione dell'art. 184 bis c.p.c. e quindi operi per il giudice l'obbligo di valutare (e motivare) in ordine alla "verosimiglianza del fatto". Considerazione, questa, che rende conforme a diritto il rigetto implicito della doglianza, sollevata dal ricorrente sotto il profilo dell'omessa motivazione, avverso la mancata rimessione in termini.
Sulla terza censura, relativa alla omessa motivazione sul motivo di appello inerente il mancato esercizio, da parte del TO, dei poteri istruttori di ufficio ex art. 421 c.p.c., e alla conseguente mancata ammissione, in appello, delle prove testimoniali e degli scontrini relativi alla cassa 1 (dopo che erano stati ammessi, di ufficio, quelli, in precedenza prodotti, relativi alla 2), osserva la Corte che il Tribunale ha implicitamente rigettato anche tale censura, rilevando (pag. 7 della sentenza) che risultavano "pienamente provati i fatti costitutivi del diritto di credito azionato dalla lavoratrice nella misura e per i periodi indicati (prestazioni di ore straordinarie ed in giornata domenicale, incontestate le mansioni svolte)"; ed osservando, inoltre, che la ammissione in appello di prove, ancorché documentali, per le quali vi era stata decadenza in primo grado, comporterebbe una complessiva irrazionalità del sistema.
Con la prima affermazione viene implicitamente ritenuta insussistente la situazione di incertezza che autorizza il giudice del merito al discrezionale esercizio dei poteri di cui all'art. 421 c.p.c. La seconda affermazione, poi, risulta in linea con l'orientamento di questa Corte: "Nei processi soggetti al rito del lavoro la disposizione di cui all'art. 437, secondo comma, cod. proc. civ. - in base alla quale l'ammissione in grado di appello di nuovi mezzi di prova è subordinata alla tassativa condizione che essi siano ritenuti dal collegio, anche di ufficio, indispensabili ai fini della decisione della causa - deve essere interpretata nel senso che la suddetta ammissione non è consentita relativamente ai mezzi di prova rispetto ai quali le parti siano già incorse nella decadenza nel pregresso grado di giudizio" (Cass., 11 marzo 2002 n. 3505; 11 febbraio 1995 n. 1509; 5 dicembre 1988 n. 6602). Per l'inammissibilità, in appello, della ammissione dei mezzi di prova già richiesti o prodotti, tardivamente, in primo grado, è sufficiente che vi sia stata decadenza, senza che sia necessario un espresso provvedimento, in tal senso, del primo giudice. Parimenti infondata è la quarta censura, ancora relativa alla conferma della decisione di primo grado nella parte in cui aveva negato l'ammissione degli scontrini della cassa 1, prodotti con la memoria 17.11.98, dopo che era stata, invece, autorizzata la precedente produzione degli scontrini della cassa 2. La argomentazione sviluppata dal ricorrente - che tale produzione si era resa necessaria a seguito della replica della lavoratrice ricorrente sulla dedotta esistenza di un'altra cassa - risulta chiaramente infondata, oltre che inammissibile in questa sede. La domanda della lavoratrice risultava chiaramente delineata, a quanto risulta dalla sentenza impugnata, nel ricorso introduttivo:
mancata retribuzione del lavoro straordinario, sulla base dello svolgimento di 48 ore settimanali, in turni di otto ore per sei giorni (il mercoledì era giorno di chiusura); mancato pagamento del TFR.
Il convenuto aveva tutti gli elementi per replicare alle circostanze affermate con il ricorso introduttivo;
una volta incorso nella decadenza per la tardiva costituzione, ha provato a chiedere, comunque, ed ha ottenuto, di essere ammesso a produrre gli scontrini della cassa per dimostrare l'orario di vendita dell'ultima consumazione;
la replica della lavoratrice, circa l'esistenza di un'altra cassa, non può essere considerata un fatto nuovo, idoneo ad una rimessione in termini sul punto (e consentire, quindi, la produzione degli scontrini di questa altra cassa, così modificando la precedente, seppur tardiva, scelta difensiva), rimessione, comunque, che deve ritenersi eccezionale anche nel caso di effettiva adduzione di nuovi elementi (autorizzati dal giudice) a fronte della produzione documentale del convenuto pena lo stravolgimento completo del principio di concentrazione che giustifica le preclusioni e le decadenze del processo del lavoro.
In ordine alla quinta censura, relativa alla contestazione dei conteggi prodotti unitamente al ricorso introduttivo, va rilevato che la negata spettanza, per l'anno 1990, della maggiorazione del 10% per ciascuna ora di lavoro prestata di domenica (pari, per quell'anno, a lire 144.702), in quanto non prevista dal ccnl, ancorché proposta per la prima volta con l'atto di appello (pag. 7) e non nella tardiva memoria di costituzione, non esimeva i giudici di appello dal pronunciarsi sul punto.
Si tratta, infatti, di una mera difesa, che si concreta nella negazione di una regola contrattuale che consentisse, per l'anno 1990, di aver diritto alla maggiorazione del 10% per ogni ora di lavoro ordinario prestato di domenica.
Atteso che il giudice ha il dovere di controllare la corretta applicazione delle regole legali e contrattuali, anche in difetto di specifiche contestazioni delle parti (v., da ultimo, Cass., S.U., 23 gennaio 2002 n. 761), e che la inesistenza, per il 1990, della norma contrattuale collettiva invocata ai fini della ricordata maggiorazione, poteva essere denunciata anche in appello, il Tribunale di Verbania avrebbe dovuto controllare il ccnl e verificare la sussistenza o meno, per il 1990, della previsione contrattuale contestata.
Anche la deduzione della presenza, nel conteggio, di uno straordinario calcolato per tutti i dodici mesi nella stessa quantità, senza tener conto quanto meno del periodo di ferie contrattualmente previsto, costituisce mera difesa, come tale non soggetta alla decadenza di cui all'art. 416 c.p.c. Si assume, in sostanza, che il giudice di appello non ha valutato tale circostanza, decisiva per la determinazione dell'esatto ammontare delle somme dovute, non esaminando i conteggi ma limitandosi a tener conto della ambigua risposta fornita al riguardo dal sindacalista autore degli stessi ("i conteggi comprendono le ferie"). L'esame diretto degli atti, consentito alla Corte quando venga denunciato un error in procedendo, dimostra la fondatezza della censura.
Risulta, infatti, conteggiato lo stesso numero di ore di straordinario per tutti i mesi.
Tale deduzione, proposta fin dalla (tardiva) memoria di costituzione in primo grado e rinnovata con l'atto di appello, avrebbe dovuto indurre il Tribunale a controllare i conteggi, per accertare l'ammontare delle ore di straordinario calcolate. La presenza di un egual numero di ore di straordinario per tutti i mesi del rapporto avrebbe confermato la circostanza dedotta ed imposto la detrazione diretta (o tramite CTU) delle ore di straordinario per i periodi contrattualmente previsti come ferie, atteso che la lavoratrice non aveva mai dedotto di non aver fruito di ferie.
Inammissibile, invece, è la censura di errata interpretazione ed applicazione del ccnl, per l'illegittimo cumulo della maggiorazione del 10% (per il lavoro ordinario prestato di domenica) e della maggiorazione dei 30% (per lo straordinario domenicale), non essendo state trascritte le norme contrattuali che prevedono tali diverse maggiorazioni e ne vieterebbero il cumulo.
Per tutto quanto esposto il ricorso va accolto limitatamente alle doglianze relative alla applicazione della maggiorazione del 10% per l'anno 1990 e al mancato riscontro, nei conteggi, di un egual numero di ore di straordinario per tutti i mesi dell'anno, senza tener conto, quindi, dei periodi di fruizione delle ferie. La sentenza impugnata va cassata in relazione alla censura accolta e la causa va rinviata, per nuovo esame, ad altro giudice di pari grado, che si indica nella Corte di Appello di Milano. Al giudice di rinvio si rimette anche la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte di Appello di Milano. Così deciso in Roma, il 4 giugno 2002.
Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2003