Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 14/10/2009
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - N. 2644
Dott. CAPOZZI Raffaele - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 18104/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) EH KI NE, N. IL 24/04/1978;
avverso l'ordinanza n. 62/2009 TRIB. SORVEGLIANZA di TRENTO, del 23/03/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PAOLA PIRACCINI;

Rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dott. Geraci chiedeva l'annullamento senza rinvio.
FATTO E DIRITTO
Il Tribunale di sorveglianza di Trento rigettava l'opposizione presentata da NG ED IB al decreto di espulsione emesso dal magistrato di sorveglianza della stessa città come misura alternativa alla detenzione. Rilevava che la misura era stata disposta in relazione ad una pena inferiore ai due anni, ricorrendo le condizioni di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 2. In particolare l'art. 16, comma 5, stessa legge prevede che oltre al limite di pena, l'espulsione possa essere concessa solo se si tratta di un reato non ostativo e se il soggetto non è titolare di un permesso di soggiorno. La circostanza che avesse presentato la domanda per ottenere il permesso di soggiorno, come attestava il tagliando rilasciato dalla Questura, non era sufficiente in quanto l'art. 19, comma 2, stessa legge richiedeva l'avvenuto rilascio del permesso. Osservava il tribunale che tutte le altre considerazioni relative ai rapporti con la famiglia vivente in Italia non avevano rilievo giuridico, visto che non vi era rapporto di convivenza con parenti italiani, non aveva meno di 18 anni e non aveva permesso di soggiorno.
Avverso la decisione presentava ricorso il condannato e deduceva:
- violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art.16, comma 5, e dell'art. 13, comma 2, in quanto egli aveva dedotto di essere convivente con una cittadina romena, dalla quale aveva avuto un figlio, di avere chiesto il rinnovo del permesso di soggiorno, di avere chiesto misure alternative e che difettava una delle condizioni che consentivano l'espulsione e cioè la sua presenza illegale nel territorio;
infatti nella Direttiva sui Diritti dello Straniero, emanata dal Ministero dell'interno il 5/8/2006, si legge che il cedolino di rinnovo del permesso di soggiorno assicura la piena regolarità del soggiorno;
egli aveva diritto al rinnovo e non aveva colpa del ritardo dell'amministrazione;
- mancanza e contraddittorietà della motivazione avendo l'ordinanza trascurato detta Direttiva, che poneva nel nulla la dicitura apposta sul tagliandolo che negava la validità della ricevuta ai fini della permanenza.
La Corte ritiene che il ricorso debba essere accolto. La L. n. 286 del 1998 art. 13, comma 2, afferma che l'espulsione amministrativa è disposta se il soggetto si è trattenuto nel territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno nei termini di legge, e tale norma è richiamata dall'art. 16, comma 5, stessa legge che si occupa dell'espulsione come misura alternativa alla detenzione. L'art. 19 della stessa legge che si occupa di dettare disposizioni di carattere umanitario afferma che l'espulsione è vietata se il soggetto è in possesso della carta di soggiorno. Orbene ritiene il collegio che la fattispecie debba essere individuata correttamente in quella dell'art. 16, comma 5, che richiama l'art. 13, comma 2, stessa legge e cioè che l'espulsione non può essere disposta se lo straniero ha presentato domanda di permesso di soggiorno nei termini prescritti, perché questo è ciò che richiede la legge. La giurisprudenza di legittimità ha sempre ritenuto che la presentazione della domanda è la condizione richiesta, visto che al Tribunale di sorveglianza non compete pronunciarsi in relazione alla sussistenza delle condizioni per il suo rilascio (Sez. 1, 11 gennaio 2007 n. 3500, rv. 235743; S.U. civili 20 maggio 2003 n. 7892, rv. 563341), con la conseguenza che fino a quando è in corso la procedura per il rilascio, l'espulsione non può essere disposta.
La disposizione di cui all'art. 19 stessa legge che vieta l'espulsione solo se il soggetto è titolare di permesso di soggiorno, individua il caso in cui mai può essere disposta l'espulsione e si occupa della situazione esistente all'esito dell'istruttoria.
Quando è stata presentata l'istanza e l'istruttoria è ancora in corso, l'espulsione non può essere disposta ai sensi del D.Lgs. n.286 del 1998, art. 16. Pertanto l'ordinanza deve essere annullata senza rinvio.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata. Così deciso in Roma, il 14 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2009