Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Giacomo DE TOMMASO - Presidente -
Dott. Marino Donato SANTOJANNI - Consigliere -
Dott. Pietro CUOCO - Consigliere -
Dott. Guglielmo MOSCHI - Rel. Consigliere -
Dott. Paolo STILE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FERROVIE DELLO STATO SPA SOCIETÀ DI TRASPORTI E SERVIZI PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DI RIPETTA 22, presso lo studio dell'avvocato GERARDO VESCI, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti, unitamente agli avvocati RE SCOGNAMIGLIO, ROMANO VACCARELLA, giusta procura speciale per atto notar PAOLO CASTELLINI di ROMA del 3/2/98 rep. n. 54002,

- ricorrente -

contro
US MA, NI IN n.q. erede di FE IO, MI ER, LL LE, CO TA, RI AN, DI AU NO, IA UD, AR EL, OR RE, PI MO, AB IE, BB RD, AN DI, IN OS, PO NO, CC NI, SE NC, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DELLA GIULIANA 63, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO CODERONI, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato FRANCESCO MARASCO, giuste deleghe in atti;

- controricorrenti -

nonché contro
BO OR, AN LI AV;

- intimati -

avverso la sentenza n. 7203/94 del Tribunale di MILANO, depositata il 16/07/94 R.G.N. 967/91;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/10/98 dal Consigliere Dott. Guglielmo MOSCHI;

udito l'Avvocato VESCI, udito l'avvocato CODERONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso de 15 febbraio 1989 al Pretore di Milano LL SM ed altri litisconsorti, premesso di aver lavorato alle dipendenze della s.p.a. Ferrovie dello Stato, con le mansioni di liquidatori dei compensi dovuti al personale della Società; di dover provvedere mensilmente alla definizione di 260 posizioni, secondo un tempo stabilito per ciascuna di esse;
che, per carenze di organico, le posizioni assegnate e definite erano state in misura maggiore di quelle contrattuali ed eseguite oltre l'orario ordinario lavoro, secondo il sistema della retribuzione a cottimo;
che la convenuta società, per tali prestazioni straordinarie, aveva corrisposto fino al 31 dicembre 1986 un compenso computato sulle retribuzioni anteriori al 1979, senza considerare i miglioramenti retributivi successivamente intervenuti;
ciò premesso, chiedevano al Pretore la condanna della convenuta al pagamento delle differenze dovute ricalcolando la retribuzione per straordinario a cottimo su base equivalente a quella per lo straordinario orario, secondo gli aumenti stabiliti dalla legge n.42 del 1979 e dalle leggi successive. Costituitosi il contraddittorio, il Pretore accoglieva le domande.
Proposto appello dalla Società, il Tribunale di Milano, con sent. n.7203/94, confermava la decisione di primo grado ritenendo irrilevanti le eccezioni preliminari dedotte dall'appellante, in particolare quella relativa alla mancanza, per effetto della legge n.42 del 1979, di parametri per il computo dello straordinario,
dovendosi considerare, sul presupposto della equiparabilità dello straordinario sia a tempo che a cottimo, i parametri di cui all'accordo sindacale del 1987; nel merito, ritenendo che, per le circolari prodotte, così come per la legge n.34/70, il lavoro prestato oltre l'orario normale, retribuito a tempo o a cottimo, doveva essere compensato nella medesima misura, ed inoltre che, per le medesime fonti, tanto doveva escludersi ogni discrezionalità del direttore generale circa gli elementi costitutivi del cottimo, quanto presumersi che le prestazioni così retribuite erano state svolte nell'orario straordinario di lavoro. Avverso questa decisione ricorre per Cassazione la s.p.a. Ferrovie dello Stato censurandola con unico complesso motivo, per violazione di legge e vizio di motivazione. Si sono costituiti gli intimati resistendo alle avversarie censure. La s.p.a. Ferrovie dello Stato ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La società ricorrente deduce violazione di legge e vizio di motivazione rilevando anzitutto che impropriamente il Tribunale ha fatto riferimento alla disciplina relativa al compenso per lavoro straordinario, non essendo questa equiparabile a quella del lavoro a cottimo, rivolto ad incentivare l'attività produttiva del lavoratore: sì che gli indici di riferimento della retribuzione dello straordinario non possono estendersi alla retribuzione a cottimo;
in secondo luogo, che la presunzione del Tribunale, secondo la quale il sistema di calcolo dei compensi a cottimo presuppone che il lavoro a cottimo non venga prestato durante il normale orario di lavoro, si pone in contrasto con la giurisprudenza di questa Corte, per la quale l'adeguamento del corrispettivo a cottimo alle variazioni legislativamente disposte per il lavoro straordinario è configurabile solo ove sia provato, non soccorrendo sul punto alcuna presunzione di legge che le prestazioni a cottimo furono effettivamente rese oltre l'orario normale di lavoro;
là dove tale circostanza doveva anche di fatto escludersi, essendosi attribuito a tariffa di cottimo il più ampio numero di operazioni compiute dal singolo lavoratore nell'arco dell'orario normale di lavoro. Sotto altro profilo la ricorrente deduce altresì violazione dell'art. 35 della legge n.34/70 assumendo che, data la facoltà concessa da tale disposizione al Direttore generale di emanare norme particolari per l'esecuzione del cottimo, l'adeguamento di tale compenso sulla base degli aumenti applicati per il lavoro straordinario costituiva solo un riferimento parametrico ma non l'espressione di un obbligo. Ritiene la Corte che il ricorso deve essere accolto.
Va chiarito che non v'è concetturale incompatibilità tra lavoro straordinario e lavoro a cottimo: nel senso che nulla esclude che il lavoro retribuito a cottimo possa essere anche lavoro straordinario, prestato cioè oltre l'orario normale di lavoro, cosicché il cottimo debba essere retribuito con le maggiorazioni, nella specie legislative, previste per lo straordinario. In questo senso, come già affermato da Cass. n. 9868/95 e Cass. 4638/92, depone espressamente l'art. 5 del R.D.L. 15 marzo 1923, n.692, che autorizza lo svolgimento di lavoro straordinario alla condizione che esso sia computato a parte "e remunerato con un aumento di paga su quella del lavoro ordinario, non inferiore al 10%, o con aumento corrispondente sui cottimi".
Ciò non toglie, tuttavia, che nell'uno e nell'altro caso, ove la domanda abbia ad oggetto il pagamento di compensi per lavoro straordinario, sul lavoratore incomba l'onere di provare in modo rigoroso l'adempimento della prestazione in orario eccedente quello normale (Cass. n. 12901/92, Cass. n. 4093/94, ed altre conformi). A tale principio non si è attenuto il Tribunale per il quale, nei rapporti de quo, le prestazioni dei liquidatori, retribuite con il sistema del cottimo, in base agli artt. 34 e 35 della legge n.34/70 e alle circolari in atti, dovrebbero presumersi rese oltre l'orario normale di lavoro, e quindi retribuirsi con le maggiorazioni di cui alla legge n.42/79. Pare a questa Corte che tale presunzione non abbia fondamento ne' sotto l'uno ne' sotto l'altro profilo: quanto al primo, posto che le disposizioni speciali che regolano il compenso per straordinario non giustificavano la loro estensione allo straordinario a cottimo, se non sia provato il presupposto di tale compenso, ovvero l'esecuzione della prestazione oltre l'orario normale di lavoro;
quanto al secondo, posto che nelle prodotte circolari il raccordo tra straordinario e cottimo ha una valenza meramente contabile, tant'è che il riferimento è fatto alla media del compenso per straordinario, dovendosi, quindi, escludere che tali atti costituiscano indice di una volontà di agganciare automaticamente gli incrementi percentuali dello straordinario orario ai compensi del lavoro retribuito con il sistema del cottimo (in termini, cfr. Cass. n. 4638/92).

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Busto Arsizio.