Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COCO Giovanni Silvio - Presidente - del 04/06/2004
Dott. TUCCIO Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE BIASE Arcangelo - Consigliere - N. 901
Dott. FEDERICO Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 123/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DO DO n. a. Trieste il 2.7.1951;
avverso la sentenza in data 9 luglio 2001 della Corte di Appello di Trieste;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Patrizia Piccialli;

udito il Procuratore Generale nella persona del Sostituto Proc. Gen. Dott. Giuseppe Veneziano, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Trieste in parziale riforma della sentenza del tribunale della stessa città in data 24.10.1991, riduceva la pena inflitta a VI DO per il reato di cui all'art. 73, comma 4, D.P.R. 309/90 in quella di anni 2 di reclusione e L.

7.000.000 di multa, confermando nel resto il provvedimento impugnato.
All'odierno ricorrente era stata contestata l'illecita detenzione di 791, 24 grammi netti di hashish, contenenti mg 34061 di principio attivo utilizzabili per la preparazione di n. 1702 dosi. La sentenza fonda la responsabilità del VI sull'affermazione della sicura destinazione di una parte dello stupefacente per la cessione a terzi, desunta, oltre che dal quantitativo della sostanza, obiettivamente cospicuo, dalle modalità di occultamento della stessa e dal rinvenimento nell'abitazione dell'attrezzatura accessoria tipica dello spacciatore.
Avverso la predetta decisione VI DO propone ricorso per Cassazione articolando tre motivi.
Con il primo denuncia l'incompatibilità della Corte di appello a giudicare, avendo respinto la richiesta di patteggiamento concordemente proposta dal P.G. e dal difensore.
Con il secondo motivo si duole dell'omessa motivazione in ordine alla "richiesta di proscioglimento", giacché i giudici di merito avrebbero escluso l'uso personale della sostanza stupefacente, facendo riferimento ad un cospicuo quantitativo di hashish, erroneamente individuato in 1702 dosi anziché in quello corretto di 681.
Con il terzo motivo lamenta genericamente che l'errore nella determinazione delle dosi medie giornaliere avrebbe avuto ripercussione anche sulla determinazione della pena, immotivatamente determinata in eccesso.
Nessuno dei motivi può trovare accoglimento, perché infondati. Quanto al primo motivo, il ricorrente si duole esclusivamente della ritenuta incompatibilità del giudicante conseguente al fatto che questi aveva rigettato la richiesta di patteggiamento sulla pena proposta concordemente dalle parti ex art. 599 c.p.p.. La doglianza è infondata.
Basterebbe osservare, a tal fine, che la violazione, vera o presunta, dell'art. 34 c.p.p., che prevede ipotesi di "incompatibilità" del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento, non da luogo ad alcuna nullità della sentenza, ne' assoluta ne' relativa, sia per il principio di tassatività delle nullità, non essendo una tale nullità prevista in alcun modo in maniera specifica, sia perché, per tale violazione, l'ordinamento ha previsto una specifica sanzione: il giudice che versa in una situazione di incompatibilità e, violando l'art. 34 c.p.p., non si astiene, può essere ricusato dalle parti (v. art. 37, comma 1, lettera a), c.p.p., che richiama l'art. 36, comma 1, lettera g), c.p.p.). E ciò in quanto l'incompatibilità non configura un difetto di capacità del giudice, perché non incide su di essa, ma costituisce solo motivo di ricusazione da far valere con la specifica procedura prevista dal codice di rito (Cass., Sez. 1^, 10 ottobre 2003, Mazzuca). In realtà, ancora più decisivamente, deve rilevarsi l'insussistenza di qualsivoglia situazione di incompatibilità.
Deve escludersi, infatti, che versi in una situazione di incompatibilità ex art. 34 c.p.p. il giudice d'appello che abbia respinto il "patteggiamento" proposto dalle parti a norma dell'art. 599, comma 4, c.p.p. (cfr., di recente, Cass., Sez. 1^, 10 ottobre 2003, Mazzuca;
e cfr., del resto, Corte cost. 24 ottobre 1995 n. 448, che, sul punto, ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p. proprio nella parte in cui non prevede che il giudice d'appello che ha disatteso la richiesta di pena congiuntamente proposta, a norma dell'art. 599, comma 4, c.p.p., dall'imputato e dal pubblico ministero non possa partecipare alla successiva decisione di merito sull'impugnazione). Anche il secondo motivo, riguardante l'affermato giudizio di responsabilità, è infondato.
Non è in effetti revocabile in dubbio una evidente confusione espositiva in cui è incorso il giudice di merito nell'apprezzamento del quantitativo della sostanza stupefacente e, al riguardo, nell'apprezzamento dei concetti di "dose media giornaliera" e di "dose commerciale".
Peraltro, trattasi di un'imprecisione che non altera la complessiva logicità e congruità dell'affermato giudizio di responsabilità. Ciò per due ragioni.
La prima, perché il concetto di dose media giornaliera, dopo il referendum del 1993 (cfr., in particolare, l'intervenuta abrogazione dell'art. 78, comma 1, lettera c), d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309), non ha più una rilevanza giuridica ai fini del funzionamento della disciplina sanzionatoria delle sostanze stupefacenti. Trattasi di concetto che ha ormai, al pari di quello della dose commerciale, una mera rilevanza fattuale, potendo essere legittimamente utilizzato, come l'altro, dal perito tossicologico, ai fini della quantificazione della sostanza stupefacente oggetto della condotta illecita. La seconda, perché, vuoi ad utilizzare il parametro quantitativo della dose media giornaliera, vuoi ad utilizzare quello della dose commerciale, ne deriva, nella specie, un quantitativo di sostanza stupefacente che ben può essere definito "cospicuo", come ha fatto il giudice di merito.
In una tale prospettiva, l'affermato giudizio di responsabilità in relazione ad una detenzione ritenuta destinata allo spaccio (e non al mero uso personale), argomentato proprio sul quantitativo "cospicuo", oltre che sulle modalità di custodia delle sostanza stupefacente e sul rinvenimento dell'"attrezzatura tipica" dello spacciatore (bilancino, cartine per il confezionamento delle dosi), risulta ineccepibile, logico e, per l'effetto, insindacabile in questa sede. In vero, il giudice di merito ha correttamente rispettato il principio vigente in materia, in forza del quale, ai fini della configurabilità del reato previsto dall'art. 73 del d.P.R. n. 309/90, non è la difesa a dover dimostrare l'uso personale della droga detenuta (così da potersi giovare della sole sanzioni amministrative previste dall'art. 75 dello stesso d.P.R.), è invece l'accusa, secondo i principi generali, a dover dimostrare la detenzione della droga per uso diverso da quello personale (da ultimo, Cass., Sez. 6^, 22 settembre 2003, Pommella). E tale principio ha applicato motivando la ritenuta destinazione della droga al fine di spaccio facendo riferimento ad elementi oggettivi univoci e a tal fine oltremodo significativi: quali, come si è accennato, il notevole quantitativo della droga (pacifico, anche a voler utilizzare il parametro di calcolo utilizzato in ricorso), il rinvenimento dello strumentario che lo spacciatore tipicamente utilizzata per il confezionamento delle dosi (nella specie, bilancino e cartine) e le modalità di detenzione della droga (nella specie, in parte nascosto nel cruscotto dell'autovettura, in parte addosso, in parte a casa) (cfr, per riferimenti, ex pluribus, Cass., Sez. 6^, 1 aprile 2003, Grisolia). Inaccoglibile è anche il terzo motivo, relativo alla pena. Va ricordato in proposito che la determinazione della misura della pena tra il minimo e il massimo edittale rientra nell'ampio potere discrezionale del giudice di merito, il quale assolve il suo compito anche se abbia valutato intuitivamente e globalmente gli elementi indicati nell'art. 133 c.p.. Ciò che nella specie il giudice d'appello risulta avere fatto, laddove, nel riformare parzialmente la sentenza di primo grado, ha anzi ridotto significativamente la pena, così come richiesto dalla difesa, apprezzando decisivamente, tra le circostanze indicate nell'art. 133 c.p., l'incensuratezza dell'imputato e il suo corretto comportamento processuale.
Il ricorso va quindi rigettato, con le conseguenze di legge.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 4 giugno 2004.
Depositato in Cancelleria il 17 settembre 2004