Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO NICASTRO - Presidente -
Dott. FRANCESCO SABATINI - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - rel. Consigliere -
Dott. FRANCESCO TRIFONE - Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da: PA IA SA AL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA COLA DI RIENZO 69, presso lo studio dell'avvocato ALDO FERRETTI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato CARMELO BASILE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
EN OR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CICERONE 29, presso lo studio dell'avvocato GUIDO ORLANDO (STUDIO NATOLI), difeso dall'avvocato SALVATORE PAGANO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 224/99 del Tribunale di MESSINA, emessa il 19/01/99 e depositata il 05/03/99 (R.G. 1072/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/10/01 dal Consigliere Dott. Luigi Francesco DI NANNI;

udito l'Avvocato Aldo FERRETTI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele PALMIERI che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. TO VE, con ricorso al pretore di Messina del 24 giugno 1995, ha proposto opposizione contro l'atto di pignoramento presso terzi eseguito in suo danno il 19 giugno 1995 ad istanza di AR SA LI.
L'opponente ha dedotto che l'esecuzione forzata era stata iniziata in base a sentenza del pretore di Milazzo del 9 giugno 1994, la quale non costituiva titolo esecutivo.

2. Il pretore ha accolto l'opposizione ed ha ritenuto che la sentenza di primo grado non era esecutiva, in quanto il corrispondente giudizio non era iniziato dopo il 1^ gennaio 1993 e che contro la sentenza era stato proposto appello davanti al tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto con atto del 5 maggio 1995. AR SA LI ha impugnato la decisione sostenendo che la sentenza era stata notificata. al soccombente e non era stata impugnata.

3. Il tribunale di Messina, con sentenza del 5 marzo 1999, ha rigettato l'appello.
Il tribunale ha premesso che nel giudizio di opposizione all'esecuzione al giudice non è consentito il controllo sul titolo esecutivo giudiziale, se quelle poste a fondamento dell'opposizione sono eccezioni deducibili nel giudizio in cui il titolo si è formato ed ha dichiarato che la sentenza posta a base dell'esecuzione non costituiva titolo esecutivo, perché non era stata dichiarata provvisoriamente esecutiva e non era passata in giudicato perché appellata.

4. LI AR SA ha proposto ricorso per cassazione contro la sentenza del tribunale.
Resiste con controricorso TO VE, che ha depositato anche memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in due motivi.

2. La ricorrente, con il primo motivo, ripropone la tesi che la sentenza posta a base dell'esecuzione forzata costituiva titolo esecutivo, perché era stata regolarmente notificata ai soccombenti e da questi non impugnata.
Infatti, sostiene che il giudice dell'opposizione all'esecuzione non avrebbe potuto dichiarare che la sentenza non era passata in giudicato, in quanto l'atto di appello era stato notificato ai soccombenti nella cancelleria della pretura di Milazzo ove essi avevano eletto domicilio, come risultava dalla copia della comparsa di costituzione, non contestata dalle controparti. Ed aggiunge che, ove avesse avuto dubbi sull'esecutività della sentenza, il giudice avrebbe dovuto sospendere il giudizio di opposizione fino alla formazione del giudicato in quello di merito possessorio.
AR SA LI si duole anche del fatto che la sentenza impugnata non contiene motivazione sul fatto che la sentenza di primo grado non era esecutiva.
Con il secondo motivo è censurata la condanna alle spese dei giudizi di merito.

3. Il ricorso non è fondato ed è rigettato con le motivazioni di seguito indicate.

4. Il problema di diritto che il ricorso pone è quello dei poteri del giudice dell'opposizione in presenza di un titolo esecutivo costituito da sentenza di condanna della quale è contestato il passaggio in giudicato.
La situazione descritta è collegata alla circostanza che, nel regime anteriore all'entrata in vigore dell'art. 90 della legge 26 novembre 1990, n. 353, le sentenze di condanna in primo grado erano titolo esecutivo solo nei casi in cui la legge espressamente attribuisse loro efficacia esecutiva.
Ciò si verificava quando le sentenze erano munite della clausola di provvisoria esecuzione o non erano più appellabili. Il problema di diritto si traduce, dunque, nell'interrogativo del se la deduzione sull'avvenuto passaggio in giudicato della sentenza del pretore di Milazzo del 9 giugno 1994 era consentita nel giudizio di opposizione all'esecuzione o doveva essere compiuta nel giudizio di appello contro la sentenza.

5. Nel vigente sistema vige il principio che il titolo esecutivo deve esistere nel momento in cui è iniziata l'esecuzione, non può formarsi successivamente e deve permanere per tutta la durata dell'esecuzione.

5.1. L'esigenza che il titolo esecutivo esista sin al momento dell'inizio dell'esecuzione è espressione dell'efficacia costitutiva dell'azione esecutiva riconosciuta nel titolo.
Prima della modifica che, come è stato indicato, ha interessato l'art. 282 cod. proc. civ. questa esigenza si poneva soprattutto con riferimento all'esecuzione promossa in base a sentenza di primo grado non dichiarata provvisoriamente esecutiva, anche quando la sentenza fosse stata munita, ma indebitamente, della formula esecutiva. Le vicende successive alla notificazione del (presunto) titolo esecutivo, dalle quali sarebbe potuta derivare l'efficacia del titolo, non erano idonee a legittimare l'esecuzione forzata originariamente illegittima: Cass. 8 aprile 1981, n. 2019 (nel caso dell'esecuzione iniziata in base a sentenza di appello annullata dalla Corte di cassazione); Casa. 12 giugno 1968, n. 1883 (nel caso in cui l'appello contro la sentenza di primo grado era rigettato o dichiarato improcedibile) e Casa. 10 aprile 1973, n. 1041. 5.2. Il titolo originariamente esistente deve anche persistere per tutto il corso dell'esecuzione.
La ragione della permanenza del titolo per tutta la durata dell'esecuzione sta nel fatto che la sopravvenuta mancanza del titolo non giustificherebbe la permanenza del vincolo costituito dal pignoramento e, soprattutto, non sorreggerebbe l'esito dell'esecuzione, sia questo costituito dalla vendita, sia costituito dall'esecuzione diretta.
Infatti, dopo che la pretesa indicata nel titolo è attuata, il titolo si svuota di ogni suo contenuto e non può essere più utilizzato per sanzionare nuovi comportamenti lesivi della posizione del creditore, ancorché della stessa specie del comportamento precedentemente tenuto: Cass. 11 settembre 1996, n. 8221.

5.3. I fattori normativi che inducono a questa conclusione sono dati sia dal fatto l'art. 474 cod. proc. civ. presuppone l'esistenza di un titolo esecutivo, sia da quello che l'adempimento dell'obbligo contenuto nel titolo è chiesto dal creditore mediante apposita intimazione al debitore (art. 480 cod. proc. civ.). Si può anche aggiungere che il mancato adempimento spontaneo dell'obbligo comporta che l'attuazione del diritto del creditore può essere realizzata attraverso il processo di esecuzione e che, per realizzare il diritto del creditore, il processo esecutivo modifica il rapporto sostanziale tra creditore e debitore superando la mancata cooperazione del secondo ed opera con effetto costitutivo.

6. Da questi principi si ricava che, quando è contestata l'esistenza del titolo esecutivo, il giudice dell'opposizione deve verificare l'esistenza e la persistenza del titolo esecutivo. È pur vero che la verifica non può essere soltanto formale, perché, come si è visto, compete al giudice dell'opposizione verificare l'esistenza (e la persistenza) del titolo esecutivo anche in funzione dell'esito dell'esecuzione.
Nondimeno, il giudice dell'esecuzione non può adottare provvedimenti riservati ad altro giudice, come è quello della dichiarazione dell'inammissibilità dell'impugnazione per scadenza del termine per impugnare o decadenza dallo stesso termine, trattandosi di provvedimenti che non rientrano nei compiti di controllo della legittimità dell'azione esecutiva per come è stata promossa o proseguita.

7. Nella fattispecie che interessa gli elementi significativi sono i seguenti:
- la sentenza fatta valere come titolo esecutivo è stata resa il 9 giugno 1994;
- l'appello contro la stessa sentenza è stato proposto con atto del 5 maggio 1995;
- l'esecuzione è iniziata con l'atto di pignoramento del 19 maggio 1995.
Dal confronto di queste date si poteva ricavare che l'esecuzione forzata era iniziata (il 19 giugno 1996) quando la sentenza era stata già impugnata e, quindi, non valeva come titolo esecutivo. Ciò è quello che, sostanzialmente, ha fatto il tribunale di Messina.

7.1. Ne vale obbiettare che al giudice dell'opposizione era inibito di "decidere sulla detinitività della sentenza impugnata", essendo questa pronuncia propria del giudice dell'appello. Tutti i mezzi di impugnazione ordinaria delle sentenze sono sottoposti a termini, che, per essere perentori, una volta maturati, determinano la preclusione dell'impugnazione.
La pronuncia relativa deve essere emessa all'interno del processo in cui si è formata la sentenza impugnata, in quanto quella pronuncia è destinata a spiegare i suoi effetti proprio in quel giudizio.
Ne discende che l'inammissibilità, per preclusione, dell'impugnazione non può essere emessa da altro giudice che non sia quello del processo di cui si discute.
In particolare, la pronuncia di inammissibilità dell'appello contro la sentenza fatta valere come titolo esecutivo non può essere emessa dal giudice dell'opposizione all'esecuzione, che non è il giudice del processo nel quale il titolo si è formato. Allorquando il giudice dell'opposizione all'esecuzione dichiara che la sentenza fatta valere come titolo esecutivo non consente l'esercizio dell'azione esecutiva, perché si tratta di sentenza suscettibile di appello o già sottoposta ad appello, non compie alcuna indagine sull'ammissibilità dell'appello, ma si limita alla verifica dell'esistenza o della persistenza del titolo giudiziale fatto valere come titolo esecutivo.

7.2. il tribunale di Messina, quando ha dichiarato che il giudice dell'opposizione all'esecuzione doveva essere "limitata all'accertamento dell'esistenza e validità del titolo esecutivo", ha inteso attenersi proprio a questo principio.
Per questa ragione la decisione si sottrae elle critiche mosse con il motivo che si è esaminato.
Incidentalmente il Collegio rileva che i principi prima formulati non sono in contrasto con la sentenza 2 dicembre 1992 n. 12854, indicata dalla difesa della ricorrente, perché quella decisione si riferisce ad una fattispecie diversa, come risulta dalla sua motivazione.

7.3. Egualmente, il giudice dell'opposizione all'esecuzione non doveva sospendere, ai sensi dell'art. 295 cod. proc. civ., il giudizio in attesa della definizione della controversia dalla quale era scaturita la sentenza fatta valere come titolo esecutivo, non essendovi pregiudizialità tra i due accertamenti.

8. L'esame del secondo motivo è assorbito dal rigetto del ricorso.
Le spese di questo giudizio sono poste a carico della ricorrente in base alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese di questo giudizio, che liquida in lire 173.010 (euro 89,35), oltre onorari liquidati in lire 1.800.000(euro 929,62). Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di cassazione, il 19 ottobre 2001. Depositato in Cancelleria il 24 maggio 2002