Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI Alfredo - Presidente - del 22/10/2014
Dott. SAVINO Maria Pia - Consigliere - SENTENZA
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - N. 3302
Dott. DI NICOLA Vito - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro M. - Consigliere - N. 11849/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
B.F. , nato a (OMISSIS) ;
avverso la sentenza del 06/02/2014 del GUP presso il Tribunale di Roma;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero che ha chiesto l'annullamento senza rinvio con trasmissione degli atti al Tribunale di Roma.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Roma, con la sentenza in epigrafe emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p., comma 1, ha applicato nei confronti di B.F. , in relazione ai reati previsti dall'art. 81 cod. pen., artt. 600 ter e 600 quater cod. pen., la pena, condizionalmente sospesa, di anni due di reclusione ed Euro 6.000,00 di multa, oltre le sanzioni accessorie.

2. Per l'annullamento della sentenza impugnata, ricorre per cassazione, tramite il proprio difensore, B.F. che affida il gravame a tre motivi.

2.1. Con il primo motivo deduce la violazione e l'erronea applicazione della legge penale per quanto attiene all'indicazione del reato più grave e al computo della pena finale (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b)). Assume che il Giudice del merito avrebbe dato al fatto una qualificazione giuridica errata e ciò sotto due profili: 1) perché, pur avendo correttamente ritenuto più grave il reato previsto dall'art. 600 ter cod. pen., non avrebbe operato una diminuzione di pena per il reato previsto dall'art. 600 quater cod. pen. ricorrendo pacificamente nella specie un'ipotesi di pornografia virtuale;
2) perché, a seguito della modifica del capo di imputazione da parte del pubblico ministero comportante l'esclusione di aver commesso il fatto "utilizzando minori degli anni 18", l'art. 600 quater cod. pen., non era più giuridicamente configurabile e, pertanto, la pena concordata doveva essere applicata limitatamente al reato previsto dall'art. 600 ter cod. pen., con la conseguenza che, venendo meno il concorso di reati (continuazione) e ricalcolando la pena per il richiesto "patteggiamento" ex art. 444 cod. proc. pen., la pena base avrebbe dovuto assestarsi su quella concordata in anni due di reclusione ed Euro seimila/00 di multa, per il solo reato ex art. 600 ter cod. pen., da ridurre per la scelta del rito ad anni uno e mesi quattro di reclusione ed Euro quattromila di multa, come pena finale. "Chiede, pertanto, che la Suprema Corte, all'esito di tale argomentazione, disponga il ricalcolo della pena finale (...)".

2.2. Con il secondo motivo lamenta l'erronea applicazione della Legge penale per ciò che attiene all'applicazione della pena accessoria (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b)).

2.3. Con il terzo motivo si duole dell'eccessività ed erroneità della pena accessoria applicata (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b)).

3. Il Procuratore generale, dopo aver rilevato che non è configurabile il concorso tra il reato di detenzione illegale di materiale pornografico con quello di pornografia minorile, ha evidenziato come la sentenza impugnata non spieghi su quali basi abbia ritenuto possibile il concorso tra i due reati, anche in punto di delineazione di concrete condotte materiali.
Neppure chiaro, secondo il Procuratore generale, sarebbe il senso della modifica dell'imputazione intervenuta all'udienza del 6 febbraio 2014, con la soppressione dell'inciso: "utilizzando minori degli anni diciotto": se, cioè, in esito a tale soppressione, di fatto sarebbe stato estromesso dalla imputazione l'art. 600 quater cod. pen. (ma in tal caso risulterebbe incomprensibile l'aumento per continuazione indicato nel calcolo dosimetrico) o se la soppressione in questione avrebbe fatto degradare il reato (come sostenuto in ricorso) in quella di cui all'art. 600 quater 1 cod. pen.: ma in tal caso sorgerebbero altre, insuperabili incongruenze, anche di compatibilità con la contestazione di cui all'art. 600 ter cod. pen., con la conseguenza che la sentenza impugnata andrebbe annullata senza rinvio con restituzione degli atti al Tribunale di Roma. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato sulla base del primo motivo nei limiti e sulla base delle considerazioni che seguono.

2. Nell'ordine logico vanno scrutinati preliminarmente il secondo ed il terzo motivo di gravame che, in quanto connessi, possono essere congiuntamente esaminati.
Essi, al confine dell'inammissibilità, sono entrambi infondati, avendo lo stesso ricorrente precisato di averli proposti esclusivamente sulla base del dispositivo letto in udienza dal Giudice, il quale ha applicato, in ogni caso, le pene accessorie ratione temporis previste dall'art. 600 septies cod. pen. che erano, all'evidenza, più favorevoli rispetto alla modifica dell'art. 600 septies cod. pen. intervenuta con la L. 1 ottobre 2012, n. 172, art. 4, comma 1, lett. m).
Ne consegue il rigetto dei motivi.

3. Quanto al primo motivo, occorre precisare che, con la modifica dell'imputazione consistita nella soppressione dell'inciso "utilizzando minori degli anni diciotto", il giudice ha applicato all'imputato la pena concordata con riferimento alla seguente imputazione: "reati p.p. dagli artt. 600 ter e 600 quater, 81 cod. pen. perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, consapevolmente si procurava e deteneva ingente materiale pedopornografico, collocato su 228 supporti ottici e su tre dei sette hard disk sottoposti a sequestro;
in dettaglio, per un totale di 2268 files contenenti fotografie e 114 files contenenti filmati ritraendo minori degli anni 18, anche in tenera età, in pose succinte e in scene esplicite di sesso con adulti, materiale inequivocabilmente pedopornografico;
per uno dei quali (hard disk Western Digital wd3200aajb s/n EWD-WCAV22057418 contenente b2034 foto e 73 filmati pedopornografici in altrettanti files) risulta provata la diffusione tramite il software di scambio files Emule di parte di detti files a contenuto pedopornografico".

3.1. Appare al Collegio evidente che, con l'eliminazione dell'inciso "utilizzando minori degli anni diciotto", il pubblico ministero ha ricondotto l'imputazione ex art. 600 ter cod. pen., nell'ambito del titolo di reato previsto dal comma 3 della disposizione (che prevede una pena detentiva da uno a cinque anni di reclusione), escludendo il primo comma (che prevede una pena detentiva da sei a dodici anni di reclusione), che avrebbe precluso quoad poenam il patteggiamento "ordinario" e ratione materiae, al pari dell'art. 600 ter cod. pen., comma 3 anche quello "allargato".
Le parti hanno tuttavia convenuto di patteggiare la pena, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., comma 1, non essendo ad esse preclusa tale facoltà grazie alla modifica dell'originaria imputazione, ed il giudice ha approvato l'accordo negoziale applicando la pena concordata per entrambi i reati contestati (art. 600 ter c.p., comma 3 e art. 600 quater cod. pen.).
Il ricorrente ora fondatamente si duole che il giudice ha erroneamente qualificato il fatto applicando una pena illegale, quantunque richiesta dalle parti e ridimensionata dal vincolo della continuazione, sul rilievo che i due reati non possono concorrere (e ciò assorbe l'altro profilo ipotizzato dal ricorrente ossia che il giudice avrebbe dovuto diminuire la pena sulla base della rappresentazione virtuale delle immagini).
Sul punto, va ampiamente condivisa la requisitoria del Procuratore generale avendo questa Corte affermato che non è configurabile il concorso tra il reato di detenzione di materiale pornografico e il reato di pornografia minorile, dovendo applicarsi, in virtù della clausola di riserva di cui all'art. 600 quater cod. pen., la più grave fattispecie di cui all'art. 600 ter cod. pen., rispetto alla quale la detenzione costituisce, quindi, un "post factum" non punibile (Sez. 3, n. 1814 del 20/11/2007, 14/01/2008, Marchionni, Rv. 238567).

3.2. Accertato ciò, alla Corte si pone dunque il quesito se la sentenza impugnata debba essere annullata senza rinvio con trasmissione degli atti al competente giudice del merito per l'ulteriore corso (come chiede il Procuratore generale) o senza rinvio con adozione, qualora possibile, dei provvedimenti consequenziali da parte della stessa Corte di cassazione (come sostanzialmente chiede il ricorrente).

4. Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, si debba optare per la seconda soluzione sulla premessa che i reati sono stati unificati dal vincolo della continuazione, che le pene sono state concordate e riportate in sentenza tanto per il reato più grave quanto per il reato satellite e che solo per quest'ultimo, stante la sua inconfigurabilità, per assorbimento, si pone il problema dell'eliminazione, conservando il reato più grave la sua totale autonomia.
L'errore contenuto nella sentenza impugnata non inficia, infatti, l'intero accordo, come si mostra consapevole lo stesso ricorrente, ma esclusivamente la parte dello stesso che concerne l'applicazione della pena (concordata) per il reato satellite (l'art. 600 quater). Invece, l'accordo stipulato e la pena pattuita (per il reato previsto dall'art. 600 ter cod. pen.) conservano validità perché, con l'eliminazione del reato satellite, non occorre determinare alcuna ulteriore pena rispetto a quella che le parti hanno già concordato ed il giudice ritenuto congrua con riferimento al reato base. Il Collegio non ignora l'opposto orientamento presente nella giurisprudenza di legittimità per il quale, in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti per una pluralità di reati, per uno dei quali, nel giudizio di legittimità, viene dichiarato che l'azione penale non poteva essere iniziata per mancanza di una condizione di procedibilità, non può essere disposto l'annullamento senza rinvio limitatamente al reato oppure ai reati colpiti dalla declaratoria di improcedibilità con contestuale eliminazione della pena relativa, bensì l'annullamento senza rinvio dell'intera sentenza impugnata, con conseguente trasmissione degli atti al P.M. per l'ulteriore corso: ciò in quanto l'eliminazione di uno o più reati, modificando il quadro processuale valutato dalle parti in sede di richiesta della pena, determina la caducazione del "patteggiamento" nella sua interezza (Sez. 1, n. 5394 del 27/10/1993, dep. 10/05/1994, Corrado, Rv. 197805).
Tale orientamento non appare condivisibile quando, come nella specie, l'effetto demolitorio della pronuncia della Corte riguarda solo la decisione e non anche la richiesta, come invece si sarebbe verificato se fosse stato ritenuto non configurabile il reato ritenuto più grave o non fosse stata precisamente determinata o determinabile la pena concordata per il reato satellite.
In tali casi, l'effetto demolitorio avrebbe investito, oltre alla decisione anche la richiesta, comportando, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, l'annullamento senza rinvio e la trasmissione degli atti al giudice competente per l'ulteriore corso. Viceversa, nel caso di specie, in base al principio della conservazione degli atti giuridici (utile per inutile non vitiatur), resta invece valido il negozio giuridico processuale stipulato dalle parti e la Corte di cassazione, non essendo necessario il rinvio al giudice del merito, può procedere, ai sensi dell'art. 620 c.p.p., comma 1, lett. l), alla determinazione della pena con la semplice eliminazione di quella porzione che è stata aggiunta in continuazione alla pena base concordata dalle parti ed approvata dal giudice dell'udienza preliminare.

5. Conclusivamente - siccome il rapporto tra l'art. 600 ter c.p. e l'art. 600 quater c.p. è risolto dalla clausola di riserva determinata o espressa, inserita nell'art. 600 quater c.p., comma 1, che esclude in tutte le ipotesi il concorso di reati, impedendo che il soggetto, il quale abbia realizzato alcune delle condotte previste dall'art. 600 ter c.p., possa essere chiamato a rispondere anche della fattispecie di detenzione di materiale pornografico - il conflitto apparente di norme è superato in favore della applicazione della più grave previsione (art. 600 ter c.p.) che dunque assorbe la fattispecie incriminatrice prevista dall'art. 600 quater c.p.. La sentenza impugnata va pertanto annullata senza rinvio limitatamente al reato di cui all'art. 600 quater c.p., perché interamente assorbito in quello previsto dall'art. 600 ter c.p., comma 3, e conseguentemente va eliminata la relativa pena con determinazione di quella finale in anni uno e mesi quattro di reclusione ed Euro 4000,00 di multa, come concordata tra le parti e ratificata dal Giudice.
Resta ferma la concessione della sospensione condizionale della pena e, dovendo il ricorso essere rigettato nel resto, restano ferme anche le statuizioni relative alle pene accessorie.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all'art. 600 quater c.p. ed elimina la relativa pena, determinando quella finale in anni uno e mesi quattro di reclusione ed Euro 4000,00 (quattromila) di multa. Pena sospesa. Rigetta nel resto. Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2014.
Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 2015