Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GEMELLI Torquato - Presidente - del 08/02/2008
Dott. CHIEFFI Severo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - N. 165
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 025275/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IS OU N. IL 13/02/1977;
avverso SENTENZA del 27/03/2007 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. SIOTTO MARIA CRISTINA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. CEDRANGOLO Oscar che ha concluso per la inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 27/3/2007 la Corte di Appello di Napoli, in riforma della sentenza 5/5/2005 del Tribunale di Napoli, ha dichiarato CI ED responsabile del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 bis (inottemperanza all'ordine di allontanamento entro cinque giorni dal territorio dello Stato, notificatogli dal Questore di Napoli il 4/5/2004) e lo ha condannato, riconosciute in suo favore le circostanze attenuanti generiche ed applicata la diminuente prevista per il rito abbreviato, alla pena di mesi cinque e giorni venti di reclusione. La Corte di merito, sottolineata la natura di reato permanente della violazione ascritta all'imputato, ha ritenuto che, essendosi la condotta descritta in imputazione protratta anche dopo la modifica legislativa che aveva qualificato come "delitto" il reato de quo, lo straniero dovesse essere chiamato a rispondere della novellata fattispecie delittuosa. La Corte ha altresì escluso che nella specie ricorresse un "giustificato motivo" dell'inottemperanza, rilevando come i dati emersi contrastassero con la sostenuta indigenza dell'imputato. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il difensore dell'imputato deducendo violazione di legge sotto plurimi profili. Con un primo motivo il ricorrente ha rilevato come, a seguito delle intervenute profonde modifiche della normativa in materia di immigrazione, dovesse ritenersi la inefficacia e la illegittimità del decreto espulsivo emesso sotto la vigenza della precedente normativa;
ha altresì rilevato come la Corte di merito non avesse tenuto conto, nella valutazione del giustificato motivo addotto dall'imputato, del mero onere di allegazione su quest'ultimo incombente. Con un secondo motivo il ricorrente ha rilevato come la avvenuta successione delle norme imponesse, ove anche ritenuta la natura permanente del reato, di applicare quella più favorevole.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Le censure avanzate dal ricorrente in ordine alla valutazione, asseritamene non corretta, del giustificato motivo addotto dall'imputato (a spiegazione della inottemperanza all'ordine di allontanamento impartitogli dal Questore di Napoli) non sono condivisibili. Ed infatti, se è pur vero che al soggetto inottemperante compete un onere di allegazione e non già di dimostrazione del proprio assunto, deve sottolinearsi come l'onere di allegazione possa dirsi convenientemente adempiuto solo quando il riferimento al motivo, alle ragioni od alle circostanze poste a base del mancato ottemperamento sia connotato da concretezza e non in contrasto con elementi desumibili dagli atti. Nella specie, non solo la dedotta carenza di mezzi economici (in misura tale da non consentire allo straniero di allontanarsi dallo Stato) è rimasta affermazione del tutto generica e non accompagnata da un qualche riferimento, di qualsivoglia natura, che la rendesse plausibile o comunque tale da rendere possibile il giudizio di esigibilità o meno dell'obbligo non rispettato, ma altresì si è posta in evidente contrasto con gli elementi emersi in atti (quali lo svolgimento in Italia di una attività lavorativa ambulante, tant'è che in un precedente controllo lo straniero era stato trovato in possesso di n. 1350 CD musicali).
Peraltro, a maggior chiarimento di quanto sopra ed a sostegno della correttezza della statuizione in proposito adottata, rileva il Collegio che questa Corte, nelle più recenti decisioni afferenti la questione della interpretazione della esimente speciale del giustificato motivo di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter (nel testo risultante dalla L. 12 novembre 2004, n. 271, art. 1
di conversione del D.L. n. 241 del 2004) - in coerenza con il "sistema legale" di tutela dell'interesse nazionale al controllo degli ingressi, ma nel rispetto dei valori costituzionali della persona - ha avuto modo di puntualizzare i confini dell'apprezzamento spettante al Giudice del merito.
In particolare si è affermato che:
- esula dall'ambito applicativo della esimente ogni ipotesi di scelta volontaria o libera dell'espulso (Cass. sent. n. 19131/06) pur se connessa ad esigenze degne di tutela, quale quella di presentare una istanza di "emersione" (o sanatoria) e di attenderne la definizione (Cass. sentenze n. 45431/05 e n. 48863/03);
- deve, di contro, darsi risalto allo stato di grave condizionamento psichico, indotto da circostanze concrete, tali da rendere inesigibile l'ottemperanza all'ordine del Questore (Cass. sent. n. 32929/05);
- con particolare riguardo alla dibattuta questione della possibilità che la condizione economica dell'obbligato possa integrare l'esimente in esame, non può costituire l'esimente stessa la mera difficoltà di reperire i fondi necessari all'acquisto del titolo di viaggio (Cass. sent. n. 19086/06) ma soltanto la grave assoluta impossidenza, da accertarsi con riguardo alle condizioni personali e di inserimento sociale dello straniero e da valutarsi anche in relazione al costo del viaggio di rimpatrio nel concreto imposto (Cass. sent. n. 25640/06);
- compete, comunque, al Giudice del merito effettuare il dovuto scrutinio, al di là dell'onere di allegazione dell'interessato, ed allo stesso Giudice incombe di dare adeguata e logica motivazione della valutazione effettuata (Cass. sent. n. 30774/06). Le sintetizzate pronunzie muovono, dunque, su una linea di rigoroso accertamento della condizione di concreta inesigibilità dell'ottemperanza, delineando le condizioni applicative peculiari di una esimente speciale la quale si colloca al di fuori dell'ordinario ambito applicativo delle esimenti generali del codice e deve trarre la propria ragione, ed al contempo i propri limiti, in un ragionevole punto di equilibrio tra le esigenze di tutela sociale alle quali è preposto l'ordine adottato ex art. 14, comma 5 bis citato ed i diritti fondamentali dello straniero, garantiti dalle norme costituzionali. E la esigenza che tale punto di equilibrio escluda la mera difficoltà di adempiere (tipica delle condizioni in cui versano tutti i "migranti economici") e si attesti al livello della grave inesigibilità - soggettiva od oggettiva - dell'adempimento è stata ribadita assai di recente nella ordinanza n. 386/2006 della Corte Costituzionale che ha nella parte motiva (della decisione di manifesta infondatezza della questione sottoposta) richiamato tanto i propri precedenti arresti in materia (in particolare la nota sentenza n. 5 del 2004) quanto le "soluzioni" date al proposito dalla giurisprudenza di questa Corte.
E dunque è dallo stesso sistema legale - e dalle numerose norme di tutela e protezione del migrante contenute nel citato Testo Unico - che sarà lecito agevolmente rinvenire ipotesi di giustificato motivo (dalla esigenza di curarsi da una patologia invalidante sopravvenuta a quella di accudire temporaneamente un congiunto malato, dalla necessità di attendere il rilascio consolare del documento d'espatrio tempestivamente richiesto al sopravvenire di eventi esterni che impediscano la mobilità dell'obbligato). Ed è certamente alla stregua degli stessi criteri che appare configurabile la esimente del giustificato motivo nella sussistenza di una condizione di oggettiva ed indiscutibile indisponibilità dei mezzi necessari e sufficienti per l'acquisto del titolo di viaggio per l'allontanamento "obbligato". L'accertamento di tale condizione dovrà essere condotta dal Giudice di merito avendo riguardo:

1. alla presumibile situazione economica dell'interessato, desumibile tanto dai proventi di qualsivoglia attività egli svolga od abbia svolto in Italia, quanto dal tempo di accertata presenza irregolare dello stesso sul territorio nazionale e dalle condizioni personali di suo inserimento sociale;

2. al costo presumibile per l'acquisto del titolo di viaggio, tenendo presente che l'allontanamento deve avvenire non già, necessariamente, con rimpatrio nel paese di origine, bensì, secondo la ragionevole previsione dell'art. 14, comma 5 bis del T.U. in direzione di qualunque altro luogo situato fuori del territorio dello Stato italiano, (ben potendo emergere che lo straniero possa avere collegamenti personali con tali luoghi).
Poiché a tali criteri si è di fatto ispirata la Corte napoletana allorquando, sia pur sinteticamente argomentando, ha escluso la sussistenza nella specie di un "giustificato motivo" della addebitata inottemperanza, deve convenirsi sulla non condivisibilità dei rilievi di cui alla seconda parte del primo motivo di ricorso. Quanto ai rilievi di cui alla prima parte del primo motivo (tesi a sostenere la inefficacia dei provvedimenti emessi anteriormente al novembre 2004) ed alle censure di cui al secondo motivo, essi meritano parziale condivisione nei termini di cui appresso. Il reato di omessa ottemperanza all'ordine di allontanamento del Questore preveduto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter ha - come più volte affermato da questa Corte - natura permanente, essendo esso caratterizzato dalla continuità di una condotta antigiuridica volontariamente protratta nel tempo e, quindi, da una situazione antigiuridica che ha termine allorquando, con l'esecuzione del provvedimento, viene a cessare lo stato di illecita disobbedienza.
Ciò premesso e tenuto conto che l'intimazione di allontanamento di cui si discute è intervenuta il 4/5/2004, ossia in epoca precedente alla modifica legislativa introdotta con la L. n. 271 del 1994, entrata in vigore nella data del 14/11/2004, deve convenirsi sulla legittimità del provvedimento questorile de quo che indicava quali conseguenze penali dell'omesso ottemperamento la possibile irrogazione - come effettivamente previsto dalla legge al momento in vigore - della pena dell'arresto da un minimo di mesi sei ad un massimo di anni uno. E poiché la fattispecie delittuosa introdotta - in luogo di quella contravvenzionale - dalla citata L. n. 271 del 1994 integra una ipotesi di continuità normativa (cfr. Cass. sent.
n. 410 del 7/4/2006, P.G Torino c/ Khejab Said), non può condividersi la tesi dell'avvenuta abrogatio criminis;
non solo, infatti, è rimasta ferma la illiceità penale della condotta inottemperante all'ordine di allontanamento emesso dal Questore ma, altresì, non vi sono state in relazione a tale previsione legislativa modifiche di sorta sugli elementi di fatto integranti il reato, solo immutandosi in punto di sanzione e solo incidendosi sull'elemento soggettivo in conseguenza della nuova natura delittuosa del reato.
Ma, se in ragione di quanto appena esposto non possono trovare applicazione nel caso di specie le ipotesi di cui all'art. 2 c.p., commi 1 e 2, la specificità della fattispecie di cui si discute ed in particolare il previsto obbligo - ai fini della legittimità del provvedimento del Questore - di rendere edotto il destinatario dell'intimazione delle conseguenze penali di una sua eventuale inottemperanza impongono una valutazione circa l'incidenza, in termini di sussistenza del reato, di una non corretta informazione in ordine a tali conseguenze. Ebbene, tenuto conto che l'informativa de qua costituisce presupposto del reato e che essa, proprio perché incidente sul processo di formazione del consapevole atteggiarsi del destinatario di essa, deve necessariamente essere esatta e riguardare le effettive e specifiche conseguenze penali della omessa osservanza dell'ordine intimato, deve escludersi, da un lato, che il soggetto sia responsabile, a far data dal 14/11/2004 (data di entrata in vigore della L. n. 271 del 2004), del delitto quale oggi previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter allorquando nel provvedimento vi sia una errata indicazione circa le conseguenze penali dell'inottemperanza, facendo al proposito riferimento alla sanzione dell'arresto da un minimo di mesi sei ad un massimo di un anno;
dall'altro lato, deve invece affermarsi la responsabilità del soggetto in relazione all'ipotesi contravvenzionale in precedenza prevista, sia pure limitatamente al periodo di inottemperanza ricadente sotto la vigenza di tale ipotesi contravvenzionale (solo con riguardo a siffatto periodo potendo trovare corretta applicazione, stante quanto argomentato in ordine alla valenza della indicazione relativa alle conseguenze penali dell'inottemperanza, il disposto di cui all'art. 2 c.p., comma 4. Alla stregua di quanto sopra si impone pertanto l'annullamento della sentenza impugnata;
peraltro, considerato che la Corte di merito ha chiaramente inteso mantenere la pena nel limite minimo edittale (individuando nel minimo la pena base e sulla stessa applicando nel massimo la riduzione per le riconosciute circostanze attenuanti generiche nonché la diminuzione dovuta per il rito), ben può questa Corte, in applicazione del disposto di cui all'art. 619 c.p.p., comma 2, procedere direttamente alla rideterminazione della pena rettificandola in quella di mesi due e giorni venti di arresto (pena base: mesi sei di arresto, diminuita ex art. 62 bis c.p. a mesi quattro di arresto, ulteriormente diminuita per il rito a mesi due e gg. 20 di arresto).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla pena che determina in mesi due e giorni venti di arresto. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 8 febbraio 2008.
Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 2008