Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio IANNOTTA Presidente
Dott. Ugo FAVARA Consigliere
Dott. Claudio FANCELLI Cons. Relatore
Dott. Vincenzo SALLUZZO Consigliere Rep.
Dott. Michele VARRONE Consigliere
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FI.BO s.r.l. in liquidazione, elettivamente domiciliata in Roma, piazza della Libertà n. 13, presso lo studio degli avv.ti Paolo e Antonio Appella, che la difendono con l'avv. Pietro Giuliani del foro di Monza, giusta procura speciale per atto notaio Gabriele Secondo Cassina di Meda del 12/07/96 rep. n.79692;

- ricorrente -

contro
SS - Le Assicurazioni d'Italia s.p.a., elettivamente domiciliato in Roma, viale Mazzini n.55, presso lo studio dell'avv. Salvatore Iannotta, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

Compagnia Tirrena di Assicurazione s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa;

NI GI, quale titolare della ditta BARO - LAMP;

- intimati -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano n.1718 del 1995, emessa il 17/05/95, depositata il 9/06/95, R.G.N.3261/92 ;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29 aprile 1998 dal Relatore Cons. Dott. Claudio Fancelli;

uditi gli avv.ti Pietro Guliani e salvatore Iannotta;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo Gambardella, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 23 gennaio 1990 la FI.BO s.r.l. conveniva dinanzi al Tribunale di Monza l'SS Le Assicurazioni d'Italia s.p.a. e la Compagnia Tirrena s.p.a., chiedendone la condanna, ciascuna per la quota di spettanza prevista dalle polizze, al pagamento della somma di lit.774.238.650, oltre accessori, a titolo di indennizzo per assicurazione incendio e garanzie aggiuntive.
Le convenute contestavano la domanda, eccependo il carattere doloso dell'incendio in questione, verificatosi nella notte tra il 5 e il 6 marzo 1988.
Interveniva nel giudizio NI GI, titolare della ditta Baro Lamp, al quale l'attrice - aveva ceduto parzialmente il proprio credito.
Prodotta dalla società attrice un certificato del G.I.P. attestante l'avvenuta archiviazione in data 15/01/90 del procedimento penale (n. 925/89) per incendio doloso ex art.423 c.p.

contro

BE AN, amministratrice unica della FI.BO, il fratello della AN BE NI ed altri, il Tribunale con sentenza del 24 agosto 1992 accoglieva le domande attrici.
Appellavano le compagnie assicuratrici.
Il processo, dichiarato interrotto per la messa in liquidazione coatta amministrativa della Tirrena, veniva riassunto nei confronti del liquidatore;
quindi la Corte d'appello di Milano con sentenza del 9 giugno 1995, in accoglimento del gravame, rigettava le domande attrici, compensando le spese di entrambi i gradi.
Riteneva, tra l'altro, la Corte:
a)- che vi era stata la riapertura delle indagini penali concernenti anche l'incendio doloso in questione, essendo emersi significativi collegamenti tra la società FI.BO e BE NI titolare della ditta "Il Bazar" attinta il 3 - marzo 1986 da incendio oggetto di altro procedimento penale;

b)- che dovendosi, pertanto, ritenere ancora aperta una procedura giudiziaria sulla causa del sinistro, incombeva all'assicurato - in virtù del disposto degli artt.24, parte II, e 12 c) delle condizioni generali di polizza - l'onere di fornire la prova negativa dell'insussistenza del fatto proprio, doloso o colposo, configurando la clausola citata - secondo costante giurisprudenza di legittimità - una condizione sospensiva del diritto dell'assicurato all'indennità, posto che la prova dell'assenza del dolo o della colpa grave dell'assicurato viene determinata dal passaggio in giudicato della sentenza penale di proscioglimento del predetto;

c)- che essendo mancata siffatta prova, l'indennità non poteva, allo stato, ritenersi dovuta, tenuto anche conto che, nel caso in esame, le contestazioni sollevate dall'assicuratore non apparivano inconsistenti o pretestuose.
Per la cassazione di tale sentenza la FI.BO s.r.l. in liquidazione ha proposto ricorso sulla base di quattro motivi, cui la sola SS ha resistito con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la società ricorrente, denunciando il vizio di motivazione, si duole che la Corte d'appello abbia ritenuto non concluso il procedimento penale n.925/89 (per incendio doloso dei locali condotti dalla FI.BO s.r.l.) a seguito di archiviazione, adducendo una supposta riattivazione dello stesso con provvedimento del G.I.P. in data lo ottobre 1991 malgrado relativamente al sinistro in questione fosse in atti un certificato della Procura della Repubblica di Monza rilasciato il 1^ dicembre 1992 attestante l'avvenuta definizione del procedimento per archiviazione con decreto del G.I.P. in data 15 gennaio 1990.
Aggiunge la ricorrente che la riapertura delle indagini disposta dal G.I.P., solo per errore risulta da questo riferita al procedimento n.925/89 (oltre che a quello n.914/89), in quanto riguardante in concreto un'imputazione per reati fallimentari a carico di BE NI e quindi una vicenda criminosa del tutto diversa da quella originariamente valutata con il procedimento n.925/89 in precedenza archiviato.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia un ulteriore vizio di motivazione con riferimento agli artt.1362 e segg. c.c., sostenendo che la Corte di merito avrebbe errato nel riferirsi ad una non pertinente giurisprudenza di legittimità onde avallare la propria interpretazione, quale condizione sospensiva del diritto dell'assicurato all'indennità assicurativa, della richiamata clausola contrattuale (artt.24 e 12 delle condizioni generali di polizza), che subordina all'esito favorevole all'assicurato del procedimento giudiziario relativo al fatto generatore dell'evento dannoso il pagamento dell'indennità stessa.
Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione degli artt.1362 e segg. e 1353 e segg. c.c., in quanto la riconduzione della clausola contrattuale predetta alla fattispecie della condizione sospensiva, oltre ad essere in contrasto con i principi di ermeneutica contrattuale e in particolare con quello di interpretazione secondo buona fede (art.1366) e con quello di interpretazione contro l'autore della clausola (art.1370), confliggerebbe con il principio che sancisce la nullità della condizione impossibile, quale sarebbe appunto quella che subordina il pagamento dell'indennizzo alla dimostrazione che il sinistro non è addebitabile a dolo o colpa grave dell'assicurato; quest'ultimo, infatti, sarebbe nell'impossibilità di provare l'assenza della propria colpa, attesa l'infinita varietà delle ipotesi colpose. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione dell'art.2698 c.c. per non avere la Corte di merito tenuto conto che la configurazione della clausola contrattuale in parola quale condizione sospensiva è affetta da nullità in quanto comporta un'inversione dell'onere della prova tale da rendere eccessivamente difficile l'esercizio del diritto dell'assicurato. Il ricorso risulta fondato nei limiti delle considerazioni appreso esposte.
La giurisprudenza di legittimità è concorde nell'affermare (sia pure con riferimento alla sospensione del termine di prescrizione del diritto all'indennizzo, ma il principio è di portata generale) che in tema di assicurazione contro i danni derivanti da incendio, quando le parti elevino, all'atto della conclusione del contratto, a condizione sospensiva del diritto all'indennità la circostanza futura e incerta dell'inizio di un giudizio penale a carico dell'assicurato (o di persona della quale egli debba rispondereer legge) per reato riguardante i fatti generatori del danno, l'avveramento di tale condizione è di ostacolo all'esercizio del diritto medesimo fino al passaggio in giudicato della sentenza di proscioglimento dell'assicurato (cfr. da ult. Cass.n. 4637/97 e n. 1296/98).
Nella fattispecie contrattuale in esame è previsto che se viene aperta una "procedura giudiziaria" sulla causa del sinistro il pagamento sarà fatto solo quando l'assicurato dimostri che i danni non sono stati da lui causati con dolo o colpa grave.
Interpretando tale clausola in correlazione al surriferito orientamento giurisprudenziale la Corte d'appello di Milano ha ritenuto che essa "configura una condizione sospensiva dell'esercizio del diritto all'indennità dell'assicurato, nel senso che, qualora venga aperto a suo carico un procedimento penale in ordine alla causa del sinistro, solo in seguito al passaggio in giudicato della sentenza penale di proscioglimento è raggiunta la prova dell'assenza del dolo o della colpa grave dell'assicurato", avendo questi "l'onere di dimostrare che il sinistro non si è verificato per dolo o colpa grave a lui addebitabili."
Alla stregua di quanto sopra appare evidente la decisività, nel caso in esame, della pendenza di un procedimento penale sulle cause dell'incendio.
In ordine a tale pendenza, contestata dalla ricorrente con il primo motivo, si osserva che avendo la Corte d'appello fatto riferimento alla sussistenza di un procedimento penale suscettibile di definizione con il passaggio in giudicato della relativa decisione, presupposto della pendenza stessa è l'avvenuto inizio dell'azione penale per il reato di incendio doloso del bene coperto dalla garanzia assicurativa.
Com'è noto, in base all'art.405 del nuovo c.p.p. l'inizio dell'azione penale si ha quando il P.M., non dovendo chiedere l'archiviazione, formula l'imputazione nel caso di giudizio con riti speciali o alternativi ovvero nel caso di richiesta di rinvio a giudizio.
Orbene, in base a quanto desumibile dalla stessa sentenza impugnata, non risulta che dopo l'archiviazione con decreto del G.I.P. del 15 gennaio 1990 sia stato instaurato un procedimento penale per il reato in questione nel senso sopra precisato e inteso dalla Corte di merito.
La riapertura delle indagini disposta dal G.I.P. in data 1 ottobre 1991 anche con riferimento all'archiviato procedimento n.925/89 non determinò un correlativo esercizio dell'azione penale, posto che dette indagini ebbero per oggetto un'ipotesi criminosa del tutto diversa, tant'è che, come riferito dalla stessa SS, riguardarono l'accertamento "del reato di cui agli artt. 223 co.1 e 216 co.1 della Legge fallimentare, conseguente alla dichiarazione di fallimento della società Il Bazar a r.l., di cui il Sig. NI BE era amministratore" (pag.3 controricorso) e si conclusero il 6 dicembre 1995 con l'irrogazione al SE di una pena patteggiata per il reato di bancarotta fraudolenta (pag.5 memoria). Sicché si può affermare che l'unico esercizio dell'azione penale si verificò con riferimento alla predetta imputazione per reato fallimentare. La motivazione della sentenza impugnata, che si fonda appunto sulla riattivazione di un'azione penale per incendio doloso in realtà mai avvenuta, appare, dunque, contraddittoria ed erronea. Ne consegue l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione, posto che gli ulteriori motivi di annullamento (dal secondo al quarto) attengono alla questione della ravvisabilità, nella clausola contrattuale in esame, di una condizione sospensiva, questione che deve ritenersi assorbita in relazione alla preliminare indagine circa la pendenza del dedotto procedimento penale svolta con riferimento al primo motivo.
La sentenza impugnata va, dunque, cassata in correlazione, con rinvio della causa per il nuovo esame ad altra sezione della Corte d'appello di Milano che si atterrà alle considerazioni innanzi esposte nel valutare la pendenza del procedimento penale, ovviando alle accertate incongruenze del giudice a quo.
Al predetto giudice di rinvio è demandata anche la regolamentazione delle spese di questa fase del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa l'impugnata sentenza in correlazione e rinvia, anche per la decisione sulle spese del presente giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 29 aprile 1998.
Depositato in Cancelleria il 8 gennaio 1999