Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO CALFAPIETRA - Presidente -
Dott. FRANCESCO CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. ALFREDO MENSITIERI - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. OLINDO SCHETTINO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LL NU, ZA EN, domiciliati in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, difesi dall'avvocato DISTEFANO GIUSEPPE, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
SI OR, IP AN, IN NZ;

- intimati -

avverso la sentenza n. 888/97 della Corte d'Appello di CATANIA, depositata il 30/12/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/12/00 dal Consigliere Dott. Olindo SCHETTINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 18/4/1983 i coniugi PE ZI e ZZ EN convenivano in giudizio davanti al tribunale di Ragusa NI TT, chiedendone la condanna sia alla demolizione della casa che egli stava costruendo nella contrada "Bosco Rotondo" di Vittoria su terreno vincolato alla inedificabilità a vantaggio della casa che essi attori avrebbero potuto realizzare sul loro terreno confinante, sia al risarcimento dei danni;
e ciò in conseguenza del vincolo di inedificabilità costituito sul terreno del convenuto con scrittura privata autenticata del 13/10/1978 dagli allora proprietari coniugi HI GI e TU NZ.
Nel costituirsi in giudizio, il NI esponeva di avere acquistato il terreno con atto pubblico del 27/3/1981 per 5/6 dai coniugi HI-TU e per 1/6 da LI NZ, e di avere avuto assicurazione dai venditori che il terreno stesso era libero da pesi ipotecari e vincoli comunque pregiudizievoli. Nel concludere, pertanto, per il rigetto della domanda, chiedeva di essere autorizzato a chiamare in garanzia i predetti HI e TU. I quali, nel costituirsi a loro volta in giudizio, resistevano alla domanda di garanzia, rilevando che il NI aveva acquistato il terreno nello stato di fatto e di diritto in cui si trovava, e chiedevano, ad ogni buon conto, il rigetto della domanda proposta da PE e ZZ, per nullità ed inefficacia della scrittura privata del 13/10/1978, con cui era stato costituito il vincolo di inedificabilità.
Con sentenza del 15/12/1993 - 28/2/1994, l'adito tribunale condannava il NI a demolire il fabbricato ed i chiamati in causa HI e TU a risarcire allo stesso il danno dipendente dall'esecuzione della decisione;
condannava, inoltre, il NI al pagamento delle spese del giudizio in favore degli attori e HI e TU a rimborsare a lui le spese processuali.
Impugnata la sentenza dai coniugi HI - TU, la corte di appello di Catania, con sentenza depositata il 30 dicembre 1997, in riforma della sentenza del primo giudice, ha rigettato la domanda dei coniugi PE e ZZ e compensato interamente tra costoro e gli appellanti le spese di entrambi i gradi del giudizio. La motivazione posta a base della decisione consiste nelle seguenti affermazioni:
"Il trasferimento di volumetria, sul piano pubblicistico, si realizza attraverso la rinuncia del cedente all'utilizzazione della cubatura ed il conseguente rilascio del provvedimento concessorio, da parte del Comune, a favore del cessionario, cosicché l'eventuale accordo tra cedente e cessionario ha efficacia soltanto obbligatoria;
di tal che l'eventuale trascrizione dello stesso non produce effetti di sorta nei confronti dei terzi, trattandosi di pubblicità legislativamente prevista per i soli diritti reali immobiliari". "Prima del rilascio della concessione comunale sussiste soltanto un vincolo obbligatorio tra i proprietari che hanno pattuito la cessione di volumetria, e non un asservimento attuale di un fondo a favore di un altro".
"La precisazione, contenuta nella stessa decisione (n.d.r.: della Suprema Corte, prima citata?), circa l'analogia degli effetti della cessione della volumetria a (?) quelli dei trasferimenti dei diritti immobiliari, si spiega, a propria volta, con la peculiarità della fattispecie concreta, nell'ambito della quale doveva giustificarsi l'applicazione dell'imposta proporzionale di registro al contratto oggetto della controversia tributaria (contratto con il quale il proprietario di un fondo aveva trasferito la cubatura al, proprietario di un terreno vicino in cambio di una somma di danaro)". Segue la decisione più sopra riportata.
Ricorrono per la cassazione della sentenza PE ZI e ZZ CE, deducendo tre motivi di gravame;
nessuna attività difensiva hanno svolto HI GI, ZZ EN e NI TT.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Denunciano i ricorrenti:
1) "Mancata applicazione e violazione degli artt. 1059 c.c. e 360 nn. 3 e 5 c.p.c.". Con tale motivo i ricorrenti lamentano, in buona sostanza, che il giudice di appello non ha tenuto conto che con la scrittura privata del 13/10/1978, trascritta il 4/11/1978, era stata contrattualmente costituita, ai sensi dell'art. 1059 c.c., a favore del loro fondo ed a carico del fondo di proprietà HI - TU una servitù di non edificare, con ciò realizzandosi un trasferimento di cubatura per consentire al beneficiario di potere computare, ai fini del rispetto del rapporto area-volume prescritto dagli "strumenti comunali" (sic), anche la superficie di pertinenza di terzi, che rimase così asservita al suolo sul quale sarebbe stata realizzata da essi ricorrenti la costruzione.
2) "Mancata applicazione e violazione degli artt. 1489 c.c. e 360 nn. 3 e 5 c.p.c.", per non avere accertato, il NI, che sul suolo da lui acquistato gravava la servitù di non edificare, imposta a favore del terreno dei ricorrenti.
3) "Mancata applicazione e violazione degli artt. 1059 1489 c.c. e 360 nn. 3 e 5 c.p.c.". Ritengono, infine, i ricorrenti che debba essere il NI a subire le conseguenze della violazione di legge commessa con la costruzione realizzata su suolo sul quale gravava la servitù di cui trattasi, essendo egli a conoscenza del peso imposto sul suolo medesimo dai precedenti proprietari a mezzo della scrittura privata del 13/10/1978, regolarmente trascritta.
Il ricorso è fondato.
Premesso che i tre motivi in cui esso si articola, stante la loro stretta connessione e interdipendenza, possono essere esaminati congiuntamente, si osserva che, essendo fuori contestazione il contenuto della scrittura privata autenticata del 13/10/1978, intervenuta tra i coniugi HI GI e TU NZ, da una parte, e gli odierni ricorrenti, coniugi PE ZI e ZZ EN, dall'altra, e la sua trascrizione, avvenuta il 4/11/1978, la corte di appello di Catania non ha spiegato le ragioni per le quali ha ritenuto che con la scrittura medesima non fosse stata costituita dai primi una servitus non aedificandi gravante sul loro fondo in contrada Bosco, Comune di Vittoria, ed a favore del contiguo fondo dei secondi, posto che è ben configurabile astrattamente un siffatto tipo di servitù, ove ricorrano, in concreto, gli elementi identificativi propri dello ius in re aliena che caratterizza la servitù prediale.
Questa Suprema Corte ha avuto modo, infatti, di affermare e ribadire, in linea generale, che requisito essenziale della servitù è l'imposizione di un peso su di un fondo (servente) per l'utilità ovvero per la maggiore comodità o amenità di un altro (dominante), in una relazione di asservimento del primo al secondo, che si configura come una qualitas inseparabile di entrambi;
mentre si è in presenza di un semplice obbligo personale, quando il diritto attribuito dall'uno, all'altro soggetto sia stato previsto esclusivamente per il vantaggio della persona o delle persone indicate nel relativo atto costitutivo e senza alcuna funzione di utilità fondiaria (Cass. n. 8611/98; n. 9232/91). E, con specifico riferimento alla servitus non aedificandi, è stato precisato che le pattuizioni, con le quali vengono imposte a carico di un fondo ed a favore del fondo confinante limitazioni di edificabilità, restringono permanentemente i connessi poteri del proprietario dell'area gravata e mirano ad assicurare, correlativamente, particolari utilità a vantaggio del proprietario dell'area contigua;
cosicché esse determinano, rispetto ai terreni che ne sono oggetto, permanente minorazione della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario ed attribuiscono ai terreni contigui un corrispondente vantaggio, che inerisce ai terreni stessi come qualitas fundi, cioè con carattere di "realità", così da inquadrarsi nello schema della servitù (SS.UU., n. 4588/1976;
Cass. n. 3630/84 e n. 2743/73). Con l'ulteriore conseguenza, infine, che clausole siffatte, ove trascritte, sono opponibili a tutti i successivi acquirenti, a titolo universale o particolare, del fondo gravato (ved. sentenze citate). Ora, dalla motivazione della sentenza impugnata non è dato evincere quale sia stato l'iter logico giuridico seguito dalla corte territoriale per pervenire alla conclusione che con le pattuizioni contenute nella scrittura del 13/10/1978, che prevedevano l'inedificabilità di parte del terreno in tenimento di Vittoria, contrada Bosco Rotondo, poi pervenuto a NI TT, a vantaggio della casa che "essi attori (PE e ZZ) avrebbero dovuto realizzare sul terreno confinante", non si fosse costituita una servitù a carico del predetto terreno, opponibile, per l'intervenuta trascrizione dell'atto costitutivo, al NI, che ne era divenuto proprietario per acquisto fattone, con atto pubblico del 27/3/1981, dai coniugi HI-TU e da LI NZ, ma fosse stato posto in essere, invece, con l'accordo tra cedente e cessionario, comportante la rinuncia del cedente all'utilizzazione della cubatura ed il conseguente rilascio del provvedimento concessorio, da parte del comune, a favore del cessionario, e, in definitiva, il trasferimento di volumetria dal primo al secondo, un atto avente soltanto efficacia obbligatoria.
Il quale, peraltro, è anch'esso configurabile in astratto (Cass. n. 3963/1976), sempre che ne ricorrano, in concreto, i requisiti, che debbono essere accertati e verificati dal giudice di merito - operazioni, queste, che, nella fattispecie, non sono state compiute - ai fini della individuazione dell'esatta natura e portata dell'atto. Il ricorso deve, pertanto, essere accolto per quanto di ragione, e, conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla corte di appello di Messina.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla corte di appello di Messina.
Così deciso in Roma, il 6 dicembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 19 marzo 2001