Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 12/10/2011
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 2025
Dott. LOMBARDI Alfredo M. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro - rel. Consigliere - N. 1662/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NT AS N. IL 03/08/1977;
avverso la sentenza n. 6925/2008 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 16/10/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 12/10/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALESSANDRO MARIA ANDRONIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Salzano Francesco, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
RITENUTO IN FATTO
1. - Con sentenza del 16 ottobre 2009, la Corte d'appello di Napoli ha confermato la sentenza del Tribunale di Napoli del 30 ottobre 2007 con cui l'imputato era stato condannato, con la concessione delle attenuanti generiche equivalenti alla contestata aggravante e alla recidiva, per i reati di cui all'art. 81 c.p., comma 2 e L. n. 633 del 1941. artt. 171 bis e 171 ter, art. 337 c.p. e art. 61 c.p., n.2), per avere detenuto abusivamente per la vendita CD e DVD vari,
oggetto di abusiva riproduzione, nonché resistito alì identificazione e all'arresto con violenza.
2. - Avverso la sentenza l'imputato ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione, denunciando violazione di legge e manifesta illogicità della motivazione e, in particolare, lamentando che: a) la semplice mancanza del bollino Siae non sarebbe sufficiente a far ritenere la sussistenza del reato, perché essa ha una mera valenza indiziaria dell'attività di illecita duplicazione e, di per sè, è priva di rilevanza penale, in conseguenza della sentenza della corte di giustizia UE dell'8 novembre 2007 (Schwibbert); b) mancherebbero, in ogni caso, ulteriori elementi indiziali, tali non essendo la mancata esibizione di documenti autorizzativi e le modalità di confezionamento e di vendita;
c) il mancato riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4), per incompatibilità con la fattispecie contestata, si porrebbe in contrasto con la giurisprudenza della Corte di cassazione, che consentirebbe, invece, l'applicazione dell'attenuante anche nella fattispecie in esame;
d) la Corte d'appello avrebbe illegittimamente negato l'esclusione della recidiva, sulla base di precedenti di polizia, in contrasto con il principio di non colpevolezza. CONSIDERATO IN DIRITTO
3. - Il ricorso è parzialmente fondato.
3.1. - I primi due motivi di impugnazione - con cui si sostiene che la semplice mancanza del bollino Siae non sarebbe sufficiente a far ritenere la sussistenza del reato, perché essa è priva di rilevanza penale, in conseguenza della sentenza della corte di giustizia UE dell'8 novembre 2007 (Schwibbert), e che mancherebbero ulteriori elementi indiziali, tali non essendo la mancata esibizione di documenti autorizzativi, le modalità di confezionamento e di vendita - sono inammissibili, perché riferiti a profili non dedotti con i motivi di appello.
Deve rilevarsi, infatti, che di fronte alla Corte di secondo grado non si è contestata la motivazione sulla sussistenza degli elementi indiziari del reato ritenuta dal Tribunale, con la conseguenza che il profilo relativo alla mancanza del marchio SIAE risulta non decisivo. Correttamente, dunque, la sentenza impugnata ha richiamato la ricostruzione dei fatti e la motivazione poste a fondamento della sentenza di primo grado, sul rilievo che le censure formulate contro la decisione impugnata sostanzialmente non contengono elementi e argomenti diversi da quelli già esaminati e motivatamente disattesi dal primo giudice.
3.2. - È, invece, fondato il terzo motivo di doglianza, con cui si denuncia il mancato riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4), per incompatibilità con la fattispecie contestata, in quanto non riconducibile alla categoria dei reati contro il patrimonio.
La giurisprudenza di questa Corte ha, infatti, chiarito che la circostanza attenuante comune prevista dall'art. 62 c.p., n. 4), è configurabile anche con riferimento al delitto di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter (abusiva duplicazione, riproduzione, vendita,
cessione o noleggio di opere destinate al circuito cinematografico o televisivo, dischi, musicassette, videocassette e simili) qualora ricorrano simultaneamente la condizione del perseguimento (o del conseguimento), da parte dell'autore del reato, di un lucro di speciale tenuità e quella della produzione, a detrimento della parte offesa, di un evento dannoso o di una situazione di pericolo di speciale tenuità. A tal fine il giudice è chiamato a verificare in concreto il presupposto della speciale tenuità e la sua valutazione è censurabile in sede di legittimità solo per mancanza o manifesta illogicità della motivazione (Sez. 1, 12 settembre 2001, n. 36299;
Sez. 3, 22 febbraio 2006, n. 12664). La sentenza impugnata deve essere, perciò, annullata, con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli, limitatamente alla ritenuta insussistenza dell'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n.4). Il giudice del rinvio valuterà se, sulla base degli elementi di fatto a sua disposizione, l'attenuante sia in concreto configurabile. 3.3 - Il quarto motivo di ricorso - con cui si lamenta che la Corte d'appello avrebbe illegittimamente negato l'esclusione della recidiva, sulla base di soli precedenti di polizia, in contrasto con il principio di non colpevolezza, è manifestamente infondato. Dalla semplice lettura della pagina 3 della motivazione, emerge, infatti, che - contrariamente a quanto affermato nel ricorso - l'esclusione della recidiva è negata sulla base dei precedenti penali e non di semplici precedenti di polizia.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata, limitatamente all'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4), e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli, per nuovo giudizio sul punto.
Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 12 ottobre 2011.
Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2012