Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MOCALI Piero - Presidente - del 16/07/2009
Dott. ZECCA Gaetanino - Consigliere - SENTENZA
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - N. 2203
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARESCA Mariastefania - Consigliere - N. 038549/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LL VA N. IL 18/02/1957;
avverso SENTENZA del 23/05/2008 CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. IZZO FAUSTO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Vittorio Martusciello, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. FOSCHIERI ALESSANDRO (in sost. dell'avv. Vanda Paganetti Bianchi), che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza del 9/6/2005 il Tribunale di Milano, sez. dist. di Rho, condannava in sede di rito abbreviato CO TE per lesioni colpose in danno dell'operaio HA UD, guarite oltre il 40 giorno e costituite da frattura all'osso frontale, trauma cranico commotivo, frattura del polso destro, frattura del radio sinistro e lussazione del gomito destro con frattura del capitello radiale (fatto acc. in Arluno il 22/5/2002).
Il Tribunale irrogava la pena di giorni 27 di reclusione, concesse le attenuanti generiche prevalenti e con la diminuente del rito abbreviato e la non menzione. Lo condannava inoltre al risarcimento del danno da liquidare in separato giudizio, riconoscendo una provvisionale immediatamente esecutiva di Euro 6.000,00. Evidenziava il Tribunale che, presso la azienda agricola S. Giacomo di Arluno, la s.r.l. RO aveva appaltato lavori di ristrutturazione edilizia. Alla ditta del CO erano stati subappaltati lavori di messa in opera di sottofondi all'interno dei locali. Il sinistro si era verificato mentre il lavoratore HA, dipendente dell'imputato, si trovava su un ponteggio utilizzato come castello di carico e che non era stato realizzato a norma, tanto che il lavoratore, appoggiandosi al parapetto privo di adeguata robustezza, era caduto in terra da 4 metri di altezza.
Il tribunale riconosceva la responsabilità del CO, pur essendo stato il ponteggio eretto dalla ditta del RO, per aver consentito che il proprio dipendente lavorasse in una situazione di visibile mancanza di sicurezza.

2. Con sentenza del 22/5/2008 la Corte di Appello di Milano, su impugnazione dell'imputato, confermava la pronuncia di primo grado. Osservava la Corte territoriale che la responsabilità del CO emergeva dalla circostanza che la mancanza di sicurezza del ponteggio era visibile, tanto che una parte della struttura era assicurata solo con un filo di ferro. Il sinistro si era verificato perché l'asse che fungeva da parapetto si era schiodato.

3. Avverso la sentenza ha proposto ricorso il difensore dell'imputato, deducendo:

3.1. la violazione di legge ed il travisamento della prova come emergete dagli atti processuali. Invero con sentenza del 1/6/2004 il Tribunale di Rho, in separato processo, aveva assolto il RO in quanto era stato riconosciuta la responsabilità delle omissioni in tema di sicurezza del cantiere in capo al responsabile della sicurezza nominato dal committente, geometra Giuseppe ZI il quale aveva impartito le direttive per mettere a norma il cantiere ed aveva quindi la responsabilità di garantire il coordinamento tra le imprese operanti. A fronte di tale pronuncia, la condanna del CO, che aveva una posizione analoga se non addirittura più defilata rispetto al RO, costituiva un clamoroso contrasto di giudicati. In ogni caso l'imputato si era limitato ad accompagnare tre operai sul cantiere, i quali avevano fatto uso di ponteggi predisposti e garantiti da altre persone (il RO ed il ZI).

3.2. In subordine chiedeva l'applicazione della sola pena pecuniaria o la conversione della reclusione in multa e la concessione della sospensione condizionale della pena.

4. Il ricorso è manifestamente infondato e deve essere dichiarato inammissibile.

4.1. In via preliminare va osservato che la sentenza di assoluzione del RO (appaltatore), intervenuta in separato processo (sentenza del Tribunale di Milano, sez. dist. di Rho del 1/6/04, definitiva il 2/10/04), non costituisce un giudicato incompatibile con la sentenza di condanna emessa a carico del CO (subappaltatore), tenuto conto che nel capo di imputazione di entrambi i processi è citato l'art. 41 e, quindi, il concorso di cause indipendenti (condotte del RO e del CO), sicché il giudicato si è formato su un fatto, la condotta del RO, diverso da quello per il quale odiernamente si procede.

4.2. Nella citata sentenza, il RO viene assolto dal Tribunale, sulla considerazione di principio (discutibile), che avendo il committente (Azienda Agricola S. Giacomo) nominato un responsabile della sicurezza (tale geometra ZI), con oneri di coordinamento tra le imprese operanti in cantiere, l'appaltatore era esonerato dalle responsabilità connesse alla prevenzione infortuni. Il difensore dell'imputato ritiene che tale principio affermato nella sentenza a carico del RO dovrebbe essere applicato anche in favore del CO. Correttamente la Corte distrettuale non ha ritenuto vincolanti per la sua decisione le valutazioni svolte dal giudice di merito nel processo a carico del RO. Invero, la nomina da parte del committente di un responsabile, non esonera il datore di lavoro dal controllare l'adozione delle misure di sicurezza, come si evince dal D.Lgs. n. 494 del 1996, art. 9, lett. a) e b), ciò perché il datore di lavoro è il soggetto in via primaria onerato degli obblighi di prevenzione e di sicurezza, a cui si aggiunge, senza alcuna estromissione, la responsabilità del committente.
Tale principio è stato più volte ribadito da questa Corte, che ha affermato che "in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, nel caso di prestazione lavorativa in esecuzione di un contratto d'appalto, il committente è costituito come corresponsabile con l'appaltatore per le violazioni delle misure prevenzionali e protettive sulla base degli obblighi sullo stesso incombenti D.Lgs. n. 626 del 1994, ex art. 7" (Cass. 3^, 1825/08, Pellegrino).
Nel caso in cui in un cantiere operino più imprese, per l'affidamento di subappalti, questa Corte di legittimità ha ripetutamente stabilito che "in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, gli obblighi di osservanza delle norme antinfortunistiche, con specifico riferimento all'esecuzione di lavori in subappalto all'interno di un unico cantiere edile predisposto dall'appaltatore, grava su tutti coloro che esercitano i lavori, quindi anche sul subappaltatore interessato all'esecuzione di un'opera parziale e specialistica, che ha l'onere di riscontrare ed accertare la sicurezza dei luoghi di lavoro, pur se la sua attività si svolga contestualmente ad altra, prestata da altri soggetti, e sebbene l'organizzazione del cantiere sia direttamente riconducibile all'appaltatore, che non cessa di essere titolare dei poteri direttivi generali" (Cass. 4^, 2147/06, Clemente). Invero, in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, all'obbligo della osservanza delle norme di legge sono tenuti tutti coloro che esercitano tali lavori, ai sensi del D.P.R. n. 547 del 1995, art. 4 e, quanto ai lavori nelle costruzioni, del combinato disposto del D.P.R. n. 164 del 1956, artt. 1 e 3 (norme vigenti all'epoca dei fatti) quindi anche il subappaltatore, che ha l'onere di riscontrare ed accertare la sicurezza dei luoghi di lavoro, ancorché la sua attività si svolga concomitantemente ad altra, prestata da altri soggetti: ne' egli può esimersi da responsabilità facendo affidamento sull'opera preventiva di questi ultimi. Infatti, nella materia di cui ci si occupa e nella quella sono in gioco valori primari come la vita e l'integrità fisica dei lavoratori, il principio d'affidamento va contemperato con il principio di salvaguardia degli interessi del lavoratore "garantito" dal rispetto della normativa antinfortunistica;
ne consegue che il datore di lavoro, garante dell'incolumità personale dei suoi dipendenti, è tenuto a valutare i rischi ed a prevenirli, e non può invocare a sua discolpa, in difetto della necessaria diligenza, prudenza e perizia, eventuali responsabilità altrui (cfr. Cass. 4^, 22622/08, Barzagli). In ragione dei ricordati principi, il subappaltatore (nel caso di specie il CO), non perde la sua posizione di garanzia, anche se nel cantiere ove si trovi a lavorare sia operante l'appaltatore ed un rappresentante del committente.

4.3. Ciò premesso, va osservato che la sentenza di merito ha illustrato in modo esaustivo le carenze del ponteggio dal quale è caduto il HA, visibili ictu oculi, e costituite da una insufficiente robustezza del parapetto sito a protezione del piano di lavoro, costituito da una fodera di legno inchiodata per lato a dei montanti anche essi in legno. A causa di tale debolezza del parapetto l'operaio era caduto quando con il proprio corpo aveva fatto pressione, durante un lavoro di carico della malta. Inoltre, in violazione del D.P.R. n. 164 del 1956, art. 27, il castello di carico non era dotato di un sottoponte (del tutto assente e che si sarebbe dovuto posizionare a distanza non superiore di mt. 2,50) che, se presente, avrebbe arrestato la caduta del lavoratore. L'omissione del controllo della stabilità e sicurezza del ponteggio da parte del subappaltatore CO, datore di lavoro del HA, costituisce pertanto un fattore (con)causale determinate dell'incidente, ai sensi dell'art. 40 c.p., comma 2, in ragione della posizione di garanzia gravante sull'imputato, presente in cantiere al momento del fatto, in qualità di datore di lavoro della vittima. In ragione di quanto esposto, le censure alla sentenza, in punto di affermazione della responsabilità, sono manifestamente infondate.

4.4. Con il ricorso la difesa dell'imputato ha richiesto in via subordinata di "limitare la condanna alla sola multa.... e la sospensione condizionale della pena e/o conversione in pena pecuniaria".
Tale petitum è inammissibile in cassazione, tenuto conto della funzione di legittimità che svolge la Suprema Corte e che non consente l'esercizio di poteri discrezionali coinvolgenti valutazioni di merito.
Nell'istanza difensiva non si colgono censure di legittimità o di carenza motivazionale;
pertanto la richiesta formulata è inammissibile.
Consegue, a norma dell'art. 616 c.p.p., la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma, che si ritiene equo liquidare in Euro 1.000=, in favore della cassa delle ammende.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000= in favore della cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, il 16 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2009