Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Pellegrino SENOFONTE - Presidente -
Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. Giovanni VERUCCI - Consigliere -
Dott. Francesco FELICETTI - Consigliere -
Dott. Aniello NAPPI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BANCO AMBROSIANO VENETO SpA, in persona dei suoi procuratori pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA SAN GIACOMO 18, presso l'avvocato LUIGI FLAUTI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO EMMECI Srl, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ORTI DELLA FARNESINA 126, presso l'avvocato RICHTER GIORGIO STELLA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato EDOARDO RICCI, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso il provvedimento del Tribunale di MILANO, depositato il 25/06/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/02/99 dal Consigliere Dott. Aniello NAPPI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Flauti, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Stella Richter, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco MELE che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso con l'assorbimento dei restanti motivi. Svolgimento del processo

1. Con reclamo al Tribunale fallimentare di Milano depositato il 30 maggio 1997 la Banco IA Veneto s.p.a. impugnò il piano di riparto parziale dell'attivo del fallimento della Emmeci s.r.l., nel cui passivo era stata ammessa con diritto di prelazione per la somma di L. 1.140.455.604, dovuta quale saldo di un conto corrente garantito da pegno su azioni, e in via chirografaria per L. 220.684.277, credito quest'ultimo vantato in ragione di una fideiussione prestata dalla società fallita in favore di altra società, la Commertec s.p.a., anch'essa dichiarata fallita e nel cui fallimento la banca si era pure insinuata.
Nel reclamo la banca lamentava che non le fossero stati riconosciuti nella misura dovuta gli interessi sul credito garantito da pegno. E tuttavia, con lettera datata 28 maggio 1997, quindi anteriore alla data del reclamo, ma consegnata a mani del curatore successivamente, il 3 giugno 1997, la stessa banca restituì all'amministrazione fallimentare la somma di L. 29.544.815, rilevando come nella complessiva somma di L.

1.437.948.100 corrispostale in esecuzione del piano di riparto impugnato fosse compreso l'intero credito fatto valere nel fallimento della Emmeci s.r.l. in forza della fideiussione prestata alla Commertec s.p.a., benché tale credito fosse rimasto in parte soddisfatto anche nel fallimento di questa società.
Con decreto depositato il 25 giugno 1997, quindi, il tribunale dichiarò non luogo a provvedere sul reclamo della banca, per cessazione della materia del contendere, ritenendo che la volontà espressa con la restituzione della somma suddetta fosse incompatibile con la volontà di impugnare il piano di riparto, perché, pur facendo riferimento a quanto ricevuto per il credito vantato nei confronti della Commertec s.p.a., la banca non aveva avanzato alcuna riserva in relazione alla mancata corresponsione degli interessi vantati sul credito ammesso in privilegio.
Contro questo provvedimento ricorre per cassazione il Banco IA Veneto s.p.a., che ha proposto tre motivi d'impugnazione, cui resiste con controricorso la curatela del fallimento. Motivi della decisione

2. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli art. 1324 e 1362 c.c., lamentando che il tribunale, nell'interpretare un comportamento processuale come rinuncia al diritto o all'azione, abbia omesso di fare riferimento all'intenzione della parte, che avrebbe potuto ricostruire, invece, nei suoi effettivi contenuti, se avesse considerato che la diversità del titolo per il quale era stato proposto reclamo rispetto al titolo per il quale era stata operata la restituzione non richiedeva alcuna esplicita riserva per tenere distinto un comportamento dall'altro. Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione dell'art.1388 c.c., lamentando che il tribunale abbia omesso di verificare se i procuratori sottoscrittori della lettera restitutoria fossero legittimati a compiere per conto della società rappresentata un atto di straordinaria amministrazione qual'è la rinuncia al diritto controverso o all'azione.
Con il terzo motivo, infine, la ricorrente deduce omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, lamentando che il tribunale abbia erroneamente valutato la restituzione della somma percepita in eccesso per un credito come assolutamente incompatibile con la volontà di proseguire nell'impugnazione proposta a tutela di un altro credito, senza considerare neppure che la data della lettera di restituzione era antecedente alla data del deposito del reclamo ex art. 26 legge fall.

3. Il primo motivo del ricorso è fondato.
Non pare possa dubitarsi, invero, che il reclamo previsto dall'art. 26 legge fall. sia un'impugnazione in senso tecnico, in quanto è diretto a garantire il controllo di un diverso organo giurisdizionale sui provvedimenti del giudice delegato;
ed è equiparato al reclamo previsto dall'art. 739 c.p.c. quando sia proposto contro provvedimenti aventi natura decisoria (Cass., sez. I, 3 febbraio 1987, n. 954, m. 450584, Cass., sez. I, 4 novembre 1993, n. 10927, m. 484177). D'altro canto, secondo la giurisprudenza di questa Corte, l'acquiescenza tacita, prevista dall'art. 329 c.p.c., può avere efficacia preclusiva solo rispetto a un'impugnazione non ancora proposta, mentre quando l'impugnazione sia stata già proposta, è possibile solo una rinuncia espressa, da compiersi nelle forme e con le modalità prescritte dalla legge (Cass., sez. L, 14 giugno 1995, n. 6698, m. 492850, Cass. , sez. L, 27 gennaio 1998, n. 801, m.
511976, Cass., sez. un., 26 agosto 1998, n. 8453, m. 518368). Sicché nel caso in esame la sopravvenuta restituzione di una parte delle somme attribuite alla banca con il piano di riparto parziale non poteva essere interpretata come tacita rinuncia alla già proposta impugnazione contro il provvedimento che quel piano aveva dichiarato esecutivo. E a questa conclusione si perviene, pur prescindendo da ogni valutazione di plausibilità di tale interpretazione, per la semplice ragione che il tribunale non avrebbe potuto attribuire al comportamento della ricorrente il significato di rinuncia rinuncia implicita o tacita a un'impugnazione già proposta. In questo senso può ritenersi fondata la denuncia di falsa applicazione dell'art. 1362 c.c. prospettata con il primo motivo del ricorso, perché il tribunale ha illegittimamente interpretato come tacita rinuncia un comportamento che, per legge, non poteva essere inteso in tal senso.
Accolto, pertanto, il primo motivo del ricorso, rimangono assorbiti il secondo e il terzo.
Il provvedimento impugnato va cassato con rinvio al Tribunale di Milano, che provvederà anche in ordine alle spese.

P. Q. M.

Accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa il provvedimento impugnato e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Milano in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 5 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 6 maggio 1999