Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PASQUALE TROJANO Presidente del 18/11/1999

1. Dott. RAFFAELE LEONASI Consigliere SENTENZA

2. Dott. FRANCESCO ROMANO " N. 1735

3. Dott. GIANGIULIO AMBROSINI " REGISTRO GENERALE

4. Dott. NICOLA MILO rel. " N. 32727/1999
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da AG NG ON, nato a [...] il [...],
avverso la sentenza 07/05/1999 della Corte d'Appello di Salerno;

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. MILO;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto procuratore Generale Dott. Giuseppe VENEZIANO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. A. GAETA, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO
La Corte d'Appello di Salerno, con sentenza 7 maggio 1999, confermava quella in data 21/01/1997 del Pretore di Salerno - Sez. Rocca d'Aspide -, che aveva dichiarato NG ON AG colpevole del reato di cui all'art. 388/2^ c.p. e, in concorso delle circostanze attenuanti generiche equivalente alla recidiva, lo aveva condannato alla pena, condizionalmente sospesa, di un anno e mesi sei di reclusione.
Si era addebitato all'imputato di essersi sottratto all'adempimento degli obblighi derivanti da tre ordinanze del giudice civile, concernenti l'affidamento delle figlie minori, avendo impedito alla moglie di vederle nei giorni stabiliti dai predetti provvedimenti.
La Corte di merito riteneva di ravvisare nella condotta tenuta dall'imputato, gli estremi del reato contestatogli, avendo posto la moglie nella condizione di dovere interrompere ogni rapporto con le figlie e di dovere ricorrere ripetutamente all'intervento del Giudice proprio per gli ostacoli frappostile dal marito all'esercizio del diritto di incontro con le figlie, senza - per altro che la predetta raggiungesse lo scopo.
Avverso tale pronuncia, ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, l'imputato e, nel sollecitare l'annullamento della decisione, ha dedotto: 1) difetto di motivazione in relazione alle puntuali e articolate doglianze formulate con l'appello in punto di responsabilità, nonché in relazione all'entità della pena, eccessivamente severa in rapporto al fatto e alla sua personalità; 2) inosservanza della legge penale, con riferimento all'art. 388/2^ c.p., considerato che la integrazione dell'illecito da tale norma previsto poteva configurarsi solo in relazione a una condotta commissiva, che andava provata, e non già in relazione a una mera condotta omissiva.
All'odierna udienza pubblica, le parti hanno concluso come da epigrafe.
Il ricorso è solo in parte fondato e va accolto nei limiti di seguito precisati, mentre per il resto va rigettato. Prive di pregio sono le doglianze in tema di responsabilità, atteso che la sentenza impugnata fa buon governo della norma di cui all'art. 388/2^ c.p. e riposa su un apparato argomentativo assolutamente adeguato e logico, che si sottrae a qualsiasi censura rilevante in questa sede di legittimità.
Ed invero, devesi, innanzi tutto, puntualizzare che ai fini della sussistenza del reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del Giudice che concerna l'affidamento dei minori, il termine "elude" va inteso in senso ampio, essendo comprensivo di qualsiasi comportamento, positivo o negativo, che non esige scaltrezza o condotta subdola per evitare l'esecuzione del predetto provvedimento;
se è vero che la semplice inattività, in genere, non integra l'elusione, non può disconoscersi che l'azione negativa dell'obbligato assume rilievo, ai fini della configurazione dell'illecito in esame, ogni volta che il relativo obbligo richieda, per essere adempiuto, una certa collaborazione da parte del soggetto cui è imposto, in difetto della quale, divenendo il provvedimento del Giudice difficilmente eseguibile, si ha elusione del provvedimento stesso.
Nella specifica materia in esame, è di intuitiva evidenza il ruolo centrale che assume il genitore affidatario nel favorire gli incontri dei figli minori con l'altro genitore, e ciò a prescrivere dall'osservanza burocratica del relativo obbligo imposto col provvedimento giurisdizionale. Nè consegue che il rifiuto di fatto apposto dal genitore affidatario alla richiesta - verbale o scritta - dell'altro genitore di esercitare - il diritto di visita dei figli concreta l'elusione del provvedimento giurisdizionale che regolamenta tale rapporto, proprio perché l'atteggiamento omissivo dell'obbligo finisce col riflettersi negativamente sulla psicologia dei minori, indotti così a contrastare essi stessi gli incontri col genitore non affidatario, proprio perché non sensibilizzati ed educati al rapporto con costui dall'altro genitore.
Con riferimento al caso specifico, la sentenza impugnata ha sottolineato, in maniera sintetica, ma incisiva, che la parte offesa era stata costretta, a seguito dei ripetuti rifiuti del marito, a fare ricorso al Giudice, senza per altro raggiungere lo scopo, data la persistente ostinazione dell'obbligato; ha aggiunto, inoltre, che l'ostacolo agli incontri della madre con le bambine era da ricercarsi anche nell'influenza negativa che su queste ultime avevano esercitato i congiunti del prevenuto (così come accertato nella c.t.u. acquisita - a sostanziale rinnovazione del dibattimento - nel giudizio d'appello), evento questo che lo stesso prevenuto avrebbe avuto il dovere di evitare.
Fondata, invece è la censura sull'entità del trattamento sanzionatorio. Non è dato, infatti, riscontrare, nelle sentenze di primo e secondo grado, una motivazione appagante, che dia ragione dell'esercizio del potere discrezionale del Giudice di merito nella scelta della misura della pena, fissata ad un livello apparentemente elevato in relazione alla previsione edittale (reclusione fino a tre anni o multa da L. 200.000 a L. 2.000.000).
Nella determinazione del trattamento sanzionatorio il Giudice gode, infatti, di una discrezionalità vincolata, nel senso che, quanto più si discosta dal minimo edittale, ipotesi questa in cui viene concretamente a mancare la necessità di esplicita motivazione, tanto più deve dare ragione dei criteri legali che sono sintetizzabili nella retribuzione (gravità complessiva del fatto) e nella prevenzione sociale (capacità a delinquere in termini di attitudine del reo a commettere crimini). Non può ritenersi congruo, per giustificare il corretto esercizio del potere discrezionale, il generico richiamo "all'entità del fatto" e "alla personalità dell'imputato", ove la scelta si orienti, come è avvenuto nella specie, per una pena notevolmente rigorosa (almeno in apparenza). È necessario, in tale ipotesi, non affidare il relativo giudizio a mere clausole di stile, ma analizzare, nel dettaglio, quei criteri tipizzatori di natura oggettiva e soggettiva indicati nell'art. 133 c.p. e individuare quelli ritenuti rilevanti per la scelta che si va a fare, si da offrire una base argomentativa adeguata a conforto del corretto esercizio del potere discrezionale.
Limitatamente a questo aspetto, la sentenza impugnata deve, pertanto, essere annullata con rinvio alla Corte d'Appello di Napoli, per nuovo giudizio.
È il caso di sottolineare che, in sede di rinvio, non può farsi questione in ordine ad un'eventuale prescrizione del reato, considerato che la sentenza è ormai irrevocabile nella parte relativa all'affermazione di colpevolezza dell'imputato (giudicato progressivo). L'annullamento che riguarda solo la parte della sentenza relativa al quantum (non all'an) della pena, che dovrà eventualmente essere rideterminata ma non potrà essere eliminata, non va ad incidere sulla parte concernente l'affermazione della responsabilità, che resta intangibile (cfr. Cass. S.U. 26/03/'97 n. 2, Attinà).

P.Q.M.

Annulla l'impugnata sentenza, limitatamente all'entità della pena inflitta, e rinvia, per nuovo giudizio, alla Corte d'Appello di Napoli.
Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 18 novembre 1999.
Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2000