ITALIANA N . 131 TAB . ALL. B - N . 5 се 66688 ESENTE DA REGISTRAZIONE REPUBBLICA AI SENEI CEL D.P.R. 26/4/1986 MATERIA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUTARIA ett07229 / 03 LA CORTE atto SEZIONE TRIBUTARIA Tributaria Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Giovanni PAOLINI R.G.N. 21905/99 Cron.16085 - Presidente e Relatore Dott. Giuseppe Vito Antonio MAGNO Consigliere Rep. Dott. Francesco RUGGIERO Consigliere Ud. 27/11/02 Dott. Simonetta SOTGIU Consigliere Dott. Michele D'ALONZO Consigliere ha pronunciato la seguente ал SENTENZA sul ricorso proposto da: MINISTERO FINANZE, UFFICIO DISTRETTUALE II DD SPOLETO, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso 1'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE e difende ope legis;
CAMPIONE CIVILE - ricorrente. V. 66688

contro

EN BE nella qualità di socio della "EN SPA", elettivamente domiciliata in ROMA VIA FLAMINIA 2002 495, presso lo studio degli avvocati GIUSEPPE TINELLI, 4314 ANGELO STEFANORI, che la rappresentano e difendono, -1- giusta procura in calce;
controricorrente la sentenza n. 455/98 della Commissione avversO regionale di PERUGIA, depositata il tributaria 03/12/98; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/11/02 dal Consigliere Dott. Giovanni PAOLINI;
udito, per il resistente, l'Avvocato STEFANORI che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO L'Ufficio distrettuale II.DD. di Spoleto, sulla base di processo- verbale di constatazione della guardia di finanza di Spoleto basato, alla sua volta, su verifica effettuata dalla guardia di finanza di Imperia nei confronti di una SAIOD s.r.l., ha contestato alla OLEIFICIO EN di TU EL s.a.s. il carattere fittizio di acquisti di olio di oliva da detta SAIOD s.r.l., sul rilievo, fra l'altro, che quest'ultima società non risultava aver avuto la disponibilità del prodotto: ha accertato, di conseguenza, con riferimento al 1991 (avviso di accertamento n. 4202000110), un maggior imponibile ai fini ilor a carico della summenzionata OLEIFICIO EN di TU EL s.a.s., elevando per la stessa il reddito tassabile da £ 1.045.706.000 a £ 1.899.363.000, ed a carico di BE TU, socio di tale ultima società per una quota del dieci per cento, ha maggiorato in £ 189.936.000 il reddito di partecipazione da assoggettare ad irpef dichiarato in £ 104.571.000. RT TU ha impugnato l'avviso emesso nei suoi confronti, sostenendo, in particolare, che la OLEIFICIO EN di TU EL s.a.s. aveva realmente acquistato la merce in argomento. Il reclamo è stato accolto dalla Commissione tributaria provinciale di Perugia, con decisione del 17 dicembre 1996. L'appello dell'Ufficio distrettuale II.DD. di Spoleto è stato rigettato dalla Commissione tributaria regionale dell'Umbria, la quale, con la qui impugnata sentenza in data 3 dicembre 1998, ha preliminarmente disatteso la richiesta dell'appellante di acquisire, con altri documenti il dianzi ricordato verbale redatto dalla guardia di finanza di Imperia, non ritenendolo necessario ai fini della decisione, e, poi, quanto al merito, ha assolto l'appellato dalla pretesa erariale richiamando la propria coeva pronuncia riguardante l'accertamento nei confronti della ridetta OLEIFICIO EN di TU EL s.a.s.. Nella sua considerata pronuncia la commissione tributaria regionale ha rilevato: -che il carattere meramente cartolare dei rapporti commerciali in contestazione non era desumibile dalla sola circostanza che la SAIOD s.r.l. 3 difettava di organizzazione e di struttura aziendale per acquistare, immagazzinare e rivendere l'olio discusso, ben potendo essersi avvalsa di approvvigionamenti diretti nei luoghi di produzione, seguiti da immediate cessioni della merce comprata, con risparmio di costi. -che l'effettività degli acquisti trovava conforto nella regolarità delle fatture, delle bolle di accompagnamento e della contabilità della società acquirente, nella emissione da parte di questa di assegni bancari in pagamento dei prezzi, in una sentenza con la quale il Tribunale penale di Spoleto ha assolto il legale rappresentante della OLEIFICIO EN di TU EL s.a.s. da imputazioni attinenti a similari vendite di olio. Il Ministero dell'economia e delle finanze ricorre, con tre motivi, per la cassazione della citata sentenza di secondo grado, non notificata. BE TU resiste al ricorso, notificatogli il 15 novembre 1999, con controricorso del 22 dicembre 1999. MOTIVI DELLA DECISIONE La controversia pone problematiche analoghe a quelle in passato affrontate e risolte da questa Corte Suprema in cause riguardanti sempre la OLEIFICIO EN di TU EL s.a.s. ed i suoi soci (sentt. 24.III.2001 n. 4322 ed altre) ed esige identiche soluzioni. Con il primo motivo di ricorso, si critica la reiezione dell'istanza di acquisizione del processo-verbale redatto dalla guardia di finanza di Imperia, dianzi ricordato. La p.a. ricorrente premette che tale verbale, da cui ha avuto origine l'accertamento in discussione, non era nella disponibilità dell'ufficio, perché coperto da riservatezza in ragione della pendenza di processo penale, e deduce che il mancato accoglimento di quell'istanza è viziato da carenza di motivazione, in quanto non spiega la ritenuta non necessità dell'atto ai fini della decisionc, è contraddetto dalla riconosciuta inadeguatezza degli elementi probatori offerti dall'ufficio, e, comunque, incorre in violazione degli artt. 7 e 58 del d.lgs. 31.XII.1992 n. 546 e 213 cod.proc.civ., sotto il profilo che l'esercizio dei poteri istruttori conferiti da tali norme al giudice -- tributario sarebbe doveroso ove occorra colmare con ulteriori documenti la semiplena probatio ricavabile dalla risultanze processuali. Il motivo è infondato per l'erroneità della premessa dalla quale muove. La guardia di finanza di Imperia, come evidenzia la ricorrente ha svolto una "verifica fiscale generale" a carico della SAIOD s.r.l.., e, quindi, ha operato nell'ambito delle sue funzioni di collaborazione con gli uffici tributari, redigendo atti nella disponibilità dell'amministrazione finanziaria. La circostanza che quel verbale abbia dato luogo anche a processo penale, per aver la guardia di finanza denunciato in veste di polizia giudiziaria i reati ravvisati nei fatti accertati in qualità di polizia tributaria, e sia, di conseguenza, rimasto inutilizzabile per tutta la durata del giudizio di merito a causa di segretezza determinata da ragioni di giustizia penale, non è stata tempestivamente dedotta, né, comunque, dimostrata, tenendosi conto che detta segretezza cessa quantomeno con l'apertura della fase dibattimentale (anteriore alla conclusione del procedimento dinanzi alla commissione tributaria regionale, ove si tratti del processo penale definito con la menzionata pronuncia del Tribunale di Spoleto). Si rende così superfluo prendere posizione sulle questioni inerenti alla pretesa obbligatorietà dell'iniziativa istruttoria del giudice tributario, o, comunque. alla sindacabilità della motivazione con la quale quell'obbligatorietà è stata negata, dato che è priva di legittimazione e di interesse a sollecitare l'ordine di produzione di un documento, e poi a denunciare il mancato accoglimento dell'istanza prodotta a tali fini, la parte che detenga il documento stesso e sia, perciò, in grado di versarlo in causa (anche nel corso del giudizio di appello, a' sensi dell'art. 58, comma 2, d.lgs. n.546 del 1992, cit.). Il secondo ed il terzo motivo del ricorso, da esaminarsi congiuntamente, censurano il giudizio dato dalla commissione tributaria regionale sulla mancata dimostrazione della dedotta inesistenza delle discussc vendite di olio. Il relativo apprezzamento, ad avviso della p.a. ricorrente, per la parte inerente alla svalutazione degli elementi addotti dall'ufficio, non dà logica spiegazione della ritenuta equivocità del fatto che la pretesa venditrice era 5 carente di organizzazione e capacità produttiva e distributiva, e, per la parte inerente alla valorizzazione degli elementi offerti dal contribuente, trascura che la regolarità formale non è sintomo della veridicità delle scritture contabili, che il versamento di una somma non autorizza a presumere la sua effettuazione solvendi causa, che la citata sentenza penale non era vincolante e neppure utile, riferendosi a fatti diversi. I motivi sono fondati sulla scorta e nei limiti delle considerazioni seguenti. L'ufficio ha basato l'accertamento a carico del controricorrente sull'assunto della simulazione dei contratti di vendita di olio d'oliva per effetto di un accordo inter partes diretto a creare una mera apparenza di trasferimenti di merce. La simulazione assoluta, proprio perché caratterizzata da volontà negoziale solo formalmente manifestata, ma in realtà improduttiva di effetti in forza di un patto sottostante tenuto celato dai contraenti, è logicamente conciliabile con la consacrazione di detta volontà in atti e scritturazioni, quale mezzo al fine di creare una esteriorità fittizia. Ne discende, nell'ambito del dibattito giudiziale sulla simulazione assoluta di una vendita di merce, la non decisività del riscontro di documenti del dichiarato alienante o del dichiarato acquirente potenzialmente coerenti con una alienazione effettiva, come le fatture, i registri di carico e scarico, i titoli di pagamento, restando aperta e impregiudicata l'alternativa della formazione dei documenti medesimi per creare o confortare una concordata situazione di apparenza. Determinante, al fine indicato, è, invece, l'indagine sull'esistenza della merce, quale necessario presupposto di un suo effettivo passaggio dal venditore al compratore;
l'inesistenza della merce stessa è astrattamente idonea a dimostrare la divaricazione fra atti formali e realtà. La commissione tributaria regionale non ha mancato i rilevare che la società, in tesi, venditrice non risultava aver avuto la disponibilità "fisica" delle consistenti partite di olio in discorso, ma ha ritenuto il fatto carcntc di valore probatorio, in quanto compatibile con l'ipotesi di una disponibilità "di diritto” della merce, per acquisti effettuati presso i produttori ed i luoghi di produzione, con immediate rivendite alla società partecipata dall'odierno 6 controricorrente tramite operazioni di trasporto direttamente da detti luoghi alla subacquirente. Queste argomentazioni, alla luce delle osservazioni dianzi svolte, non si sottraggono alla critica di insufficienza dell'indagine e dellaz motivazione, dato che l'attendibilità dell'indicata ipotesi, il cui verificarsi avrebbe privato di concludenza gli elementi allegati dall'ufficio, poteva, e doveva, essere vagliata sulla scorta delle altre risultanze di causa, e, segnatamente, delle deduzioni e delle indicazioni delle parti dei rapporti in contestazione circa la provenienza della merce assertivamente compravenduta e circa le modalità del suo trasporto. Per un esame che colmi l'evidenziata lacuna, e poi provveda a rivalutare il complessivo quadro indiziario in esito al relativo approfondimento, si deve, con l'accoglimento in parte del secondo e del terzo motivo, cassare la sentenza impugnata e disporre la prosecuzione della causa in sede di rinvio. Al giudice di rinvio, che si designa in una sezione della Commissione tributaria regionale dell'Umbria diversa da quella che ha reso la sentenza cassata, si demanda il regolamento delle spese, anche, della presente fase processuale di legittimità.

P. Q. M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie, per quanto di ragione, il secondo ed il terzo motivo, cassa la sentenza impugnata in relazione all'accoglimento e rinvia la causa, anche per il regolamento delle spese, dinanzi ad una sezione della Commissione tributaria regionale dell'Umbria diversa da quella che ha reso la pronuncia cassata. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione tributaria della Corte Suprema di cassazione, il 27 novembre 2002 ILFRESIRED en IRENTE IL CANCE✓ ✓ERE C1 i и en н o i n Osvaldo Ascanio a c s A o d l a t v 1 s C O E R E I 7 L L E C N A s C L I 3 0 i 0 g 2 g . O G A M 2 1