Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GIULIANO - Presidente -
Dott. VINCENZO SALLUZZO - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCA DI NANNI - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - rel. Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DI EF CA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TITO LIVIO 59, presso lo studio dell'avvocato CAMBI COSTANTINO, che lo difende unitamente all'avvocato CREMONINI CESARE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI MODENA, in persona del sindaco pro tempore, dr. Giuliano Barbolini, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DI PIETRA PAPA 4, presso l'Avvocato FRANCESCO TRICANICO che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1114/98 della Corte d'Appello di BOLOGNA, sezione 2^ Civile emessa il 3/11/98, depositata il 16/11/98; RG. 1101/1996,
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/03/01 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;

udito l'Avvocato ARMANDO CONTI (per delega Avv. Francesco Tricanico);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Di TE AR conveniva davanti al tribunale di Modena il Comune di quella città e la sua assicuratrice Assitalia s.p.a. per chiedere la condanna dello stesso al risarcimento dei danni conseguenti ad una caduta verificatasi il 18.7.1988, mentre a bordo del proprio ciclomotore percorreva la via Divisione Aqui, caduta determinata dall'inserimento della ruota in una scanalatura del manto stradale in adiacenza ad un tombino non visibile e privo di segnalazione.
Entrambi i convenuti resistevano alla domanda.
Il Tribunale di Modena accoglieva la domanda nei confronti del solo comune di Modena, che condannava a lire 21.336.350 per il danno biologico e L.

3.500.000 per il danno morale.
Proponeva appello il Comune di Modena.
La Corte di appello di Bologna, con sentenza depositata il 16.11.1998, rigettava la domanda e condannava l'attore a restituire al comune convenuto le somme corrisposte.
Riteneva la corte che dal verbale degli agenti accertatori non risultava alcuna anomalia del manto stradale tale da determinare la caduta, ne' questo fatto poteva essere sfuggito agli stessi, in quanto i verbalizzanti erano a conoscenza della versione del Di TE dell'esistenza di una buca che gli aveva fatto perdere l'equilibrio, sicché la loro ricerca fu specifica e pienamente attendibile.
Inoltre non esisteva in atti una descrizione della lamentata anomalia del manto stradale tale da poterne valutare la sua idoneità oggettiva a determinare una portata offensiva per gli utenti ed anche la mancanza di avvistabilità.
Secondo la corte di merito il fatto che, dopo l'occorso, il comune avesse effettuato lavori di riparazione, aveva solo una portata indiziaria dell'esistenza di un'anomalia del manto stradale, la cui natura e portata rimanevano tuttavia ignote.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Di TE.
Resiste con controricorso il Comune di Modena.
Motivi della decisione

1. Con un unico motivo di ricorso il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata ha fondato la sua decisione solo sulla versione dei fatti data dalla Polstrada, che nel rapporto non avrebbero verificato l'erosione del manto stradale, mentre ciò da solo non avrebbe potuto vanificare le testimonianze, le foto documentali ed i lavori eseguiti dal Comune dopo l'incidente.

2.1. Ritiene questa Corte che il motivo in questione, a parte possibili profili di inammissibilità per genericità, sia in ogni caso infondato e vada rigettato. Va, anzitutto, osservato che sussiste un contrasto giurisprudenziale in merito alla tutela apprestata per l'utente di una strada pubblica che, dall'uso di questa, abbia subito un danno.
Secondo l'orientamento predominante questa tutela è esclusivamente quella predisposta dall'art. 2043 c.c.. Si osserva, infatti, che la p.a. incontra nell'esercizio del suo potere discrezionale anche nelle vigilanza e controllo dei beni di natura demaniale, limiti derivanti dalle norme di legge o di regolamento, nonché dalle norme tecniche e da quelle di comune prudenza e diligenza, ed in particolare dalla norma primaria e fondamentale del neminem laedere (art. 2043 c.c.), in applicazione della quale essa è tenuta a far si che il bene demaniale non presenti per l'utente una situazione di pericolo occulto, cioè non visibile e non prevedibile, che dia luogo al c.d. trabocchetto o insidia stradale.
Sussiste l'insidia, fondamento della responsabilità risarcitoria ex art. 2043 c.c., della p.a., per danni riportati dall'utente stradale, allorché essa non sia visibile o almeno prevedibile (Cass. 22.4.1999, n. 3991; Cass. 28.7.1997, n. 7062; Cass. 20.8.1997, n.
7742; Cass. 16.6.1998, n. 5989 e molte altre). Un orientamento minoritario, invece, riconduce la responsabilità della p.a., proprietaria di una strada pubblica, per danni subiti dall'utente di detta strada, alla disciplina di cui all'art. 2051 c.c., assumendo che la p.a., quale custode di detta. strada, per escludere la responsabilità che su di essa fa capo a norma dell'art. 2051 c.c. deve provare che il danno si è verificato per caso fortuito, non ravvisabile come conseguenza della mancanza di prova da parte del danneggiato dell'esistenza dell'insidia, che questi, invece, non deve provare, così, come non ha l'onere di provare la condotta commissiva o omissiva del custode, essendo sufficiente che provi l'evento danno ed il nesso di causalità con la cosa (Cass. 22.4.1998,n. 4070; Cass. 20.11.1998,n. 11749; Cass. 21.5.1996, n.
4673).

2.2. Osserva questa Corte che, qualunque possa essere la risoluzione di questo contrasto, il danneggiato da un incidente stradale, che nelle fasi di merito abbia dedotto la responsabilità dell'ente proprietario della strada sotto il profilo della mancata eliminazione di una situazione di pericolo occulto (cd. insidia o trabocchetto) e quindi a norma dell'art. 2043 c.c., non può dedurre per la prima volta in sede di legittimità la questione della responsabilità dello stesso ente a norma dell'art. 2051 c.c. (danno da cosa in custodia), giacché questo articolo postula che sia stato prospettato al giudice di merito, in fatto, almeno il potere di custodia del convenuto sulla cosa che ha cagionato il danno e che il convenuto sia stato messo in grado nelle fasi di merito di provare l'esistenza del caso fortuito, valutazione che egualmente compete al giudice di merito (Cass. 18.9.1986, n. 5677; Cass. 22.1.1979,n. 490). Pertanto nella fase di legittimità, se la questione nelle fasi di merito è stata sempre prospettata dalle parti a norma dell'art. 2043 c.c. ed in questi termini è stata decisa dal giudice di merito, non può essere prospettata o esaminata sotto il diverso profilo della responsabilità oggettiva di cui all'art. 2051 c.c.. Poiché nella fattispecie, appunto sia le parti sia i giudici di merito hanno sempre trattato ed esaminato la fattispecie in esame quale domanda di responsabilità aquiliana di cui all'art. 2043 c.c., ponendosi il problema se la buca in questione costituisse o meno insidia stradale, negli stessi termini essa deve essere esaminata da questa Corte, essendo irrilevante quale possa essere la soluzione del suddetto contrasto di giurisprudenza.

3. Premesso ciò, va osservato, poi, che il giudice di appello ha ritenuto non provato il nesso di causalità tra la caduta dell'attore e la buca stradale: e la prova del nesso eziologico tra la cosa ed il danno grava sul danneggiato non solo nella domanda proposta a norma dell'art. 2043 c.c., ma anche in quella proposta a norma dell'art. 2051 c.c.. Inoltre, e cioè solo ai fini dell'art. 2043 c.c., il giudice di appello ha ritenuto che la buca in questione non costituisse insidia, in quanto era visibile.
Trattasi di accertamenti fattuali, attinenti alla ricostruzione del sinistro, rientranti nel potere del giudice di merito e non sindacabili in Cassazione, se non nei ristretti limiti del sindacato di legittimità sul vizio di motivazione.
Osserva questa corte che i vizi di contraddittoria ed insufficiente motivazione in tema di valutazione delle risultanze istruttorie non sussistono se la valutazione delle prove è eseguita in senso difforme da quello preteso dalla parte, perché a norma dell'art. 116 c.p.c. rientra nel potere discrezionale del giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento, valutare all'uopo le prove, controllarne l'attendibilità e la concludenza e scegliere tra le varie risultanze istruttorie, quelle ritenute idonee e rilevanti. Nè il giudice incorre nel vizio di motivazione se non motiva dettagliatamente sul contenuto dei documenti e di alcune deposizioni testimoniali, quando l'irrilevanza di tali risultanze si desume, per implicito, dagli argomenti addotti a sostegno della decisione. Nella fattispecie quindi non è viziata la motivazione dell'impugnata sentenza che ha ritenuto che non fosse provato che nella fattispecie sussistesse una erosione del manto stradale tale da costituire insidia, poiché gli agenti accertatori, pur avvertiti della versione del Di TE sulla causa della caduta, non la rilevarono e che, in ogni caso dalle deposizioni testimoniali non risultavano elementi sulla base dei quali valutare se detta erosione del manto stradale avesse le caratteristiche dell'insidia ed in particolare se essa fosse avvistabile, mentre l'esecuzione dei lavori da parte del Comune aveva solo natura indiziaria in merito alla ricostruzione dell'incidente nei termini indicati dall'attore.
Inoltre, pur riferendosi il ricorrente alle deposizioni testimoniali, non ne indica il contenuto, ai fini di permettere a questa Corte la valutazione della decisività delle stesse, per cui sotto questo profilo il motivo di censura è inammissibile per violazione del principio di autosufficienza del ricorso, non potendo questa Corte provvedere alla ricerca delle deposizioni testimoniali e delle altre prove indicate (fotografie) negli incarti processuali. Le censure sul punto del ricorrente si risolvono in una diversa lettura delle risultanze processuali, che non può avere ingresso in questa sede.
Il ricorso va pertanto rigettato.
Esistono giusti motivi per compensare per intero tra le parti le spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Compensa per intero tra le parti le spese di questo giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, il 23 marzo 2001.
Depositato in Cancelleria il 12 giugno 2001