Composto dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Francesco SOMMELLA - Presidente -
Dott. Guglielmo SCIARELLI - Consigliere -
Dott. Paolino DELL'ANNO - Consigliere -
Dott. Ugo BERNI CANANI - Rel. Consigliere -
Dott. Giovanni AMOROSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
INPS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, rappresentato e difeso dagli avvocati LUIGI CANTARINI, RINA SARTO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
DE AL NG, ME UA, AN HE, TA DA, SI CO;

- intimati -

e sul 2 ricorso n. 10605/95 proposto da:
DE AL NG, ME UA, AN HE, TA DA, SI CO, elettivamente domiciliati in ROMA VIALE MAZZINI 25, presso lo studio dell'avvocato LUCIANO VENTURA, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato LUCIANO PETRONIO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
INPS;

- intimato -

avverso la sentenza n. 111/94 del Tribunale di PARMA, depositata il 30/6/94, R.G.N. 143/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/1/98 dal Consigliere Dott. Ugo BERNI CANANI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco MELE che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito quello incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 15/2/1993 NG De VO ed altri ex dipendenti di un'impresa dichiarata fallita il 20/11/1991 chiedevano al Pretore di Parma la condanna dell'NP e del Governo della Repubblica al risarcimento conseguente alla mancata attuazione, da parte dello Stato italiano, della direttiva CEE n.80/987, nella misura corrispondente al loro credito ancora insoddisfatto per retribuzione, rivalutazione ed interessi legali.
Con sentenza del 9/2/1994 il Pretore condannava l'NP a pagare ai ricorrenti le somme richieste, fino al tetto massimo di lire 3.529.158 ciascuno, maggiorato di rivalutazione e interessi legali a partire dal centoventesimo giorno successivo alla dichiarazione di fallimento.
L'INPS proponeva appello dolendosi della decorrenza stabilita dal Pretore per la rivalutazione monetaria e gli interessi legali che, se dovuti, avrebbero potuto essere riconosciuti soltanto dalla data di notificazione del ricorso introduttivo del giudizio. I lavoratori proponevano appello incidentale sostenendo che rivalutazione ed interessi dovevano essere calcolati, sulle somme dovute, dalla data di insorgenza dei crediti.
Con sentenza del 30/6/1994 il Tribunale di Parma condannava l'Ipns in parziale riforma della sentenza impugnata, al pagamento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, sulla somma capitale riconosciuta dal Pretore, a far tempo dalla data della sentenza dichiarativa di fallimento.
Premesso che la censura proposta dall'NP concerneva un punto ben circoscritto, e cioè la decorrenza di rivalutazione ed interessi sulla sorte capitale, il Tribunale considerava:
- che, diversamente da quanto ritenuto dal Pretore, al credito vantato dai lavoratori non poteva attribuirsi natura retributiva bensì risarcitoria;
sicché, esclusa ogni possibilità di richiamo all'art. 429, comma 3 c.p.c., e individuata nella responsabilità risarcitoria dello Stato per la mancata attuazione della direttiva CEE, conformemente ai principi enunciati nella sentenza 19/11/1991 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, una responsabilità extracontrattuale, dovevano ritenersi sussistenti i presupposti necessari per integrare la fattispecie di cui all'art. 2043 cod. civ.;
- che il fatto illecito dello Stato, concretizzatosi dalla data (23/10/1983) di scadenza del termine per l'attuazione della direttiva, aveva leso i lavoratori solo dal giorno in cui l'insolvenza era stata, con la sentenza di fallimento, dichiarata;

- che la decorrenza di rivalutazione ed interessi andava quindi ancorata alla sentenza dichiarativa di fallimento e non, come se si fosse trattato di obbligazione risarcitoria sorta in capo all'NP (anziché, come rilevato dalla Corte Costituzionale della sentenza n. 285/93, imposta allo Stato-ordinamento della sentenza della Corte di Giustizia e costituita dal decreto legislativo di attuazione della direttiva non in capo allo Stato-persona ma all'NP), alla data di notificazione del ricorso introduttivo del giudizio;

- che doveva, inoltre, essere escluso, come esattamente dedotto con l'appello incidentale, l'ulteriore termine di 120 giorni applicato dal Pretore con richiamo ad una norma (art. 7 L. n.533/73), estranea all'ipotesi di debito sorto a carico dello Stato che solo per affinità di materia l'NP è stato delegato a pagare. Avverso la decisione del Tribunale l'NP ha proposto ricorso per cassazione sorretto da un unico motivo. Resistono i lavoratori con controricorso e propongono a loro volta ricorso incidentale condizionato affidato anch'esso ad un unico motivo illustrato da memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve preliminarmente disporsi la riunione del ricorso principale e di quello incidentale, proposti avverso la medesima sentenza (art.335 c.p.c.). Con l'unico motivo del ricorso principale si denunzia violazione degli artt. 2, commi 2 e 7 D. Lgs. 27/1/92 n.80, e dell'art. 2043 cod. civ., nonché difetto di motivazione, per avere il Tribunale
erroneamente attribuito ai lavoratori, sul presupposto di un diritto degli stessi al risarcimento di un danno extracontrattuale, rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di dichiarazione del fallimento della società datrice di lavoro. Si deduce:
- che l'art. 2, comma 7 del citato decreto legislativo prevede testualmente una indennità (concetto diverso da quello di risarcimento prescindendo l'indennità, fondata su esigenze equitative, da un necessario adeguamento all'entità del danno), e ne predetermina la misura e l'ammontare massimo;

- che nell'interpretare tale disposizione la Corte costituzionale, collegandola non all'art. 2043 cod. civ. ma alla disciplina dettata dai commi precedenti della stessa per il sistema cd. "a regime", e considerando imputabile allo Stato-ordinamento e non allo Stato-persona il ritardo nell'attuazione della direttiva CEE, ha implicitamente riconosciuto al lavoratore, con le sentenze nn. 285 e 512 del 1993, non una tipica azione di risarcimento del danno, che presuppone un soggetto cui sia imputabile un fatto illecito, ma una indennità risarcitoria, volta a soddisfare retroattivamente, entro i suddetti limiti massimi forfettari e prescindendo dall'onere della prova sulla colpa ed il nesso causale, il diritto riconosciuto dalla direttiva;

- che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, l'obbligazione dedotta in giudizio è sorta in capo all'Istituto, passivamente legittimato a titolo originario e per volontà di legge all'azione di indennizzo;

- che costitutivo dell'obbligo dell'Istituto è il citato decreto legislativo, prima del quale esso non era tenuto ad alcun pagamento, e non l'art. 2043 dalla data di produzione del danno;

- che per tali ragioni esso ricorrente ha ritenuto che gli oneri accessori non fossero dovuti e, se dovuti, dovessero decorrere dalla data del ricorso introduttivo del giudizio.
Con l'unico motivo del ricorso incidentale condizionato, denunziandosi violazione dell'art. 429 c.p.c. si deduce che, trattandosi di controversie di lavoro e prevedendo l'art. 2 del D. Lgs, n. 80/92 per il solo sistema a regime la decorrenza di rivalutazione ed interessi dalla data della domanda di pagamento, deve trovare applicazione detto art. 429, con conseguente decorrenza degli accessori dalla data di insorgenza nei confronti dello Stato del credito risarcitorio azionato, e cioè, per le situazioni precedenti al decreto legislativo, dalla data del fallimento. Il ricorso principale è, nei limiti delle considerazioni che seguono, fondato.
La direttiva CEE n. 80/987, intesa a tutelare i lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro dispone:
- all'art. 3 che deve essere garantito il pagamento dei crediti non pagati relativi alla retribuzione del periodo situato prima di una data che lo Stato membro può scegliere fra tre possibilità:
quella dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro, quella del preavviso di licenziamento comunicato a causa dell'insolvenza, quella dell'insorgere dell'insolvenza o della cessazione del contratto o del rapporto di lavoro avvenuta a causa dell'insolvenza;
- all'art. 4, nn. 1 e 2, che gli Stati membri hanno la facoltà, in rapporto alla data scelta tra le suddette possibilità, di limitare l'obbligo di pagamento degli organismi di garanzia: alla retribuzione degli ultimi tre mesi del contratto o del rapporto di lavoro nell'ambito di un periodo di sei mesi precedenti la prima di tali date, alla retribuzione degli ultimi tre mesi precedenti la seconda, a quella degli ultimi diciotto mesi precedenti la terza. Prevede inoltre che gli Stati membri, possono fissare un massimale per la garanzia di pagamento onde evitare il versamento di somme eccedenti il fine sociale della direttiva (art. 4, n.3), introdurre disposizioni più favorevoli per i lavoratori (art. 9), adottare le misure necessarie per evitare abusi e rifiutare o ridurre in casi particolari l'obbligo di pagamento (art. 10).
Con la sentenza 19/11/91 (sentenza "Francovich") la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ricordato l'inadempimento dello Stato italiano (accertato con la sentenza 2/2/89) all'obbligo di conformarsi alla direttiva, ha dichiarato:
- che le disposizioni della direttiva che definiscono i diritti dei lavoratori devono essere interpretate nel senso che gli interessati non possono far valere tali diritti nei confronti dello Stato dinanzi ai giudici nazionali in mancanza di provvedimenti di attuazione adottati entro i termini;

- che uno Stato membro è tenuto a risarcire i danni derivanti ai singoli della mancata attuazione della direttiva.
Sotto il primo profilo la Corte ha ritenuto le disposizioni considerate incondizionate e sufficientemente precise per quanto riguarda la determinazione dei beneficiari e il contenuto della garanzia, ma non l'identità del soggetto ad essa tenuto. Ha rilevato, in particolare, in ordine al contenuto della garanzia:
- che la direttiva consente la determinazione di una garanzia minima, basata sulla data comportante l'onere, meno gravoso per l'organismo di garanzia (la prima fra le date di cui all'art. 3);
- che la determinazione non è esclusa dalla facoltà di cui all'art. 4 n.2 potendo stabilirsi, grazie alla correlazione con l'art. 3, fino a che punto, in funzione della data scelta, la garanzia avrebbe potuto essere ridotta;

- che lo Stato inadempiente non può neutralizzare i diritti derivanti a beneficio dei singoli dalla direttiva basandosi sulle facoltà di cui agli artt. 4, n.3, e 10 che esso avrebbe potuto esercitare attuando la direttiva.
Sotto il secondo profilo la Corte ha osservato:
- che il principio della responsabilità dello Stato per i danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario è inerente al sistema del trattato CEE;

- che, nel caso di violazione dell'obbligo di adottare i provvedimenti necessari per conseguire il risultato prescritto da una direttiva, condizioni necessarie e sufficienti per l'insorgenza del diritto al risarcimento (che trova direttamente il suo fondamento nel diritto comunitario) sono: che detto risultato implichi l'attribuzione di diritti a favore dei singoli;

che il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base della direttiva;
che esista un nesso causa tra la violazione dell'obbligo a carico dello Stato e il danno subito dal soggetto leso;

- che è nell'ambito delle norme nazionali relative alla responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato;

- che le condizioni formali e sostanziali stabilite dalle diverse legislazioni nazionali in materia di risarcimento dei danni non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna e non possono essere congegnate in modo da rendere praticamente impossibile, o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento;

- che, nella fattispecie, risultando accertata dalla precedente sentenza la mancata attuazione entro i termini ed essendo il contenuto del diritto alla garanzia individuabile sulla base delle disposizioni della direttiva, spettava al giudice nazionale garantire, nell'ambito delle norme di diritto interno relative alla responsabilità, il diritto dei lavoratori ad ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito della mancata attuazione della direttiva.
Alla direttiva è stata data attuazione dallo Stato italiano con il decreto legislativo 27 gennaio 1992 n.80, il quale stabilisce all'art. 1, comma 1 , che nel caso in cui il datore di lavoro sia assoggettato alle procedure di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria di cui al D.L. n. 26/79, il dipendente o i suoi aventi diritto possono ottenere a domanda il pagamento, a carico del Fondo di garanzia istituito per il trattamento di fine rapporto dalla legge n. 297/82, dei crediti non corrisposti di cui all'art. 2.
E l'art. 2 dispone:
- al primo comma, che il "pagamento effettuato dal Fondo di garanzia ai sensi dell'art. 1 è relativo di crediti di lavoro, diversi da quelli spettanti a titolo di trattamento di fine rapporto, inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro rientranti nei dodici mesi che precedono" la data del provvedimento che determina l'apertura di una delle procedure di cui all'art. 1 (o una delle altre date indicate in riferimento ad ipotesi di continuazione dell'attività ed all'estensione della garanzia, prevista dal comma 2 dell'art. 1, ai dipendenti di datori di lavoro non assoggettabili alle procedure di cui al comma 1 );
- al secondo comma che "il pagamento effettuato ai sensi del comma 1 non può essere superiore ad una somma pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute previdenziali ed assistenziali". - al terzo comma che "per il conseguimento delle somme dovute" si applicano le disposizioni dell'art. 2 della legge n. 297/82 che disciplinano il contenuto e il tempo della domanda di pagamento del t.f.r., il termine per il pagamento, la surrogazione del Fondo al lavoratore (il rinvio comprende il secondo comma, ai sensi del quale, trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo reso esecutivo ovvero dopo la pubblicazione della sentenza resa su eventuali opposizioni,.... il lavoratore o i suoi eventi diritto possono ottenere a domanda il pagamento, a carico del Fondo, del t.f.r. e dei relativi crediti accessori...);
- al quarto comma che il pagamento di cui al comma 1 non è cumulabile fino a concorrenza con il trattamento straordinario di integrazione salariale fruito nei dodici mesi di cui al comma 1, con le retribuzioni percepite nei tre mesi di cui allo stesso comma 1, con l'indennità di mobilità riconosciuta nei tre mesi successivi alla risoluzione del rapporto;

- al quinto comma, che il diritto alla prestazione si prescrive in un anno e che gli interessi e la svalutazione monetaria sono dovuti dalla data di presentazione della domanda;

- al sesto comma che l'intervento del Fondo di garanzia opera soltanto in riferimento alle procedure di cui al comma 1 intervenute successivamente all'entrata in vigore del decreto legislativo;

- ed infine al settimo comma che "per la determinazione dell'indennità eventualmente spettante, in relazione alle procedure di cui all'art. 1 comma 1, per il derivante dalla mancata attuazione della direttiva CEE 80/987, trovano applicazione i termini, le misure e le modalità di cui ai commi 1, 2 e 4 e "che l'azione va promossa entro un anno dall'entrata in vigore del decreto. Viene in tal modo disciplinato dai primi sei commi il cd. sistema a regime con il quale è data attuazione alla direttiva, ed introdotto dal settimo comma un insieme di regole concernenti l'indennità per la mancata attuazione della stessa.
La formulazione del settimo comma ha dato luogo a problemi interpretativi concernenti, in particolare, il soggetto obbligato al pagamento dell'indennità, il giudice competente a pronunciare sulla relativa domanda, la qualificazione del diritto e dell'azione, la spettanza e la decorrenza di rivalutazione monetaria ed interessi legali.
Trattandosi di problemi in prima approssimazione connessi va ricordato che i primi due sono stati risolti con l'individuazione nell'INPS del titolare dell'obbligo di pagamento dell'indennità (v. Corte cost. nn. 285 e 512 del 1993, Cass. 1860/96, 283/96, 9547/95, 6482/94) e l'attribuzione al Pretore, quale giudice del lavoro, della competenza a decidere sulla domanda (v. ancora Corte cost. n. 285/93; Cass. nn. 9475, 9339 e 6482 del 1994). Sulla questione di qualificazione la giurisprudenza di questa Corte ha registrato soluzioni divergenti.
Secondo un primo, prevalente, orientamento, presupponendo la fattispecie di illecito civile di cui all'art. 2043 la violazione di un diritto soggettivo, e non essendo configurabile in capo al singolo un diritto soggettivo all'esercizio del potere legislativo, la pretesa di risarcimento non può essere altrimenti qualificata che come diritto ad essere indennizzati delle diminuzioni patrimoniali subite in conseguenza dell'esercizio di un potere non sindacabile dalla giurisdizione (v. Cass. 1336/98, 133/97, 10617/95, 7832/95). Secondo un altro orientamento (v. Cass. n. 5846/98; cfr. Cass. 9475/94, 9339/94) nulla osterebbe invece alla riconducibilità della fattispecie al dettato dell'art. 2043: il credito del lavoratore ha natura risarcitoria, trovando la sua causa diretta ed immediata nella responsabilità dello Stato per l'inadempimento della direttiva.
Pacifica è la spettanza sull'indennità di interessi e rivalutazione monetaria, e prevalente l'indirizzo che ne colloca la decorrenza al momento della dichiarazione di fallimento (v. ad es. Cass. 5846/98, 1366/98, 133/97, 7770/96), mentre un orientamento minoritario fa riferimento all'ammissione al passivo (v. Cass. n. 8552/96) o al deposito dello stato passivo (così Cass. n. 8739/96). Assunta come data di riferimento quella della definitività dello stato passivo, il collegio condivide, per le ragioni di seguito esposte, l'orientamento minoritario.
Deve osservarsi in primo luogo che l'interpretazione del decreto legislativo del 1992 non può prescindere dall'esame del contesto giuridico sul quale esso ha operato, e quindi dal tipo di situazioni giuridiche venuta ad esistenza prima della sua entrata in vigore. È necessario, cioè, stabilire le regole alle quali avrebbe dovuto attenersi, nella determinazione e liquidazione del danno, il giudice nazionale chiamato a pronunciare sulla domanda di risarcimento proposta sulla base della sentenza "Francovich".
Vanno pertanto individuati il contenuto del diritto al risarcimento o, se si vuole, all'indennizzo (può prescindersi in questa fase da una più precisa qualificazione nell'ordinamento interno), il momento della sua insorgenza, l'eventuale spettanza di accessori su di esso e, in caso positivo, la loro decorrenza.
Il termine di riferimento è costituito da un danno che non consiste nel pregiudizio determinato dall'insolvenza del datore di lavoro ma (v. sentenza "Francovich", punti 44, 45, 47) in quello derivato dall'inadempimento dello Stato all'obbligo di conformarsi alla direttiva comunitaria.
La determinazione di tale danno presuppone quindi una prognosi postuma: la ricostruzione del contenuto delle disposizioni con le quali lo Stato, ove la direttiva fosse stata recepita in tempo utile, avrebbe garantito i crediti da essa contemplati. Ora, con la sentenza "Francovich" la Corte di giustizia aveva ritenuto incondizionate e sufficientemente precise le disposizioni sul contenuto della garanzia sul rilievo che esse consentivano l'individuazione di una garanzia minima la cui scelta da parte dello Stato membro avrebbe comportato l'onere meno gravoso per l'organismo incaricato di assumerla.
Il danno consistente nella mancata percezione degli importi risultanti da una tale garanzia minima può quindi considerarsi certo, e risarcibile di conseguenza come lucro cessante senza possibilità di tener conto, siccome solo ipotetica, della facoltà degli Stati membri di limitare ulteriormente (artt. 4 n.3 e 10 della direttiva) detta garanzia minima.
Non può escludersi a priori, tuttavia, la soluzione alternativa consistente nel ricondurre il pregiudizio in discorso allo schema della perdita di "chances", con conseguente estensione della valutazione alla probabilità di interventi legislativi peggiorativi (le menzionate facoltà di cui agli artt. 4 e 10) e migliorativi (superamento della soglia minima nell'ambito delle scelte consentite dall'art. 3 n.2 o degli ulteriori vantaggi di cui all'art. 9). Può però obiettarsi che anche ai fini di una liquidazione equitativa del danno da perdita di "chances" la vaghezza delle contrapposte possibilità peggiorative e migliorative indurrebbe a ritenerle reciprocamente neutralizzate e a ripiegare quindi sulla garanzia minima.
Resterebbe comunque un elemento distintivo che, ininfluente nella rappresentazione del giudice chiamato a pronunciare prima della emanazione del decreto legislativo, assumerebbe rilievo in una ricostruzione attuale, anch'essa pertinente, delle "chances" perdute.
Esso è costituito dalle disposizioni di attuazione adottate con il decreto stesso, poiché nell'ottica della perdita di "chances" la delimitazione del danno non può prescindere dalla considerazione degli elementi certi, anche sopravvenuti, che consentano di circoscriverlo (v. ad es., sulla rilevanza in tema di promozioni concorsuali dell'esito della procedura, Cass. n. 2368/91). Il decreto di attuazione fornisce a tal fine, fatta astrazione dal settimo comma dell'art. 2, un ulteriore elemento di valutazione, nel senso che il sistema a regime, quale unica possibilità realizzata, può assumersi a base della presunzione che la direttiva sarebbe stata attuata nei termini in cui di fatto lo è stata.
Se le due soluzioni esaminate portano a risultati divergenti, quanto meno in una ricostruzione attuale del danno (perdita della garanzia minima vs. perdita di una garanzia più ampia quanto al periodo di riferimento - dodici anziché sei mesi prima dell'insolvenza - ma limitata nell'importo dal "tetto" di cui all'art. 7 n.2 del decreto), unica è per contro la conclusione cui deve pervenirsi in ordine al momento di insorgenza del diritto del lavoratore nei confronti dell'organismo di garanzia, e quindi del danno subito per la mancata attuazione della direttiva.
Poiché ai sensi dell'art. 2 della direttiva un datore di lavoro si considera in stato di insolvenza quando è stata chiesta l'apertura di un procedimento volto a soddisfare collettivamente i creditori e quando l'autorità competente ha deciso l'apertura del procedimento (o ha constatato la chiusura dell'impresa e l'insufficienza dell'attivo disponibile per giustificare l'apertura del procedimento) il diritto nei confronti dell'organismo di garanzia non può sorgere prima della dichiarazione di fallimento (cfr. la decisione 10/7/97, causa C. 373/95, della Corte di giustizia, secondo la quale l'insorgere dell'insolvenza di cui agli artt. 3, n.2 e 4, n.2 della direttiva corrisponde alla data della domanda diretta all'apertura del procedimento, fermo restando che la garanzia non può essere concessa prima della decisione di apertura del procedimento o dell'accertamento della chiusura definitiva dell'impresa, in caso di insufficienza dell'attivo).
Nulla sembra invece potersi desumere dalla direttiva quanto alla collocazione dell'insorgenza del diritto in un momento successivo, salvo l'ovvia considerazione che esso dovrebbe comunque assicurare una garanzia effettiva e non soltanto formale dei crediti dei lavoratori.
Va considerato inoltre che la direttiva CEE avrebbe potuto essere attuato tardivamente (in particolare, ai fini che qui interessano, sino all'intervento della procedura fallimentare concernente i lavoratori ricorrenti) e che sino al 1989 (o al 1986 se si valorizzano le implicazioni della sentenza n. 330/96 della Corte costituzionale) poteva darsi per scontata la non rivalutabilità dei crediti di lavoro dopo la dichiarazione di fallimento (v. Corte Cost. n. 139/81, Cass. nn. 3910/87, 6462/84, 4583/84, 590/84, S.U. n. 1670/82). Considerate le alternative allora disponibili per il legislatore nazionale sembra evidente che, collocata al tempo del riparto dell'attivo, la garanzia non sarebbe stata effettiva ma, a causa dell'inflazione, soltanto formale, in contrasto con il fine sociale (e quindi di ausilio nel periodo successivo al fallimento e non a distanza di anni) perseguito dalla direttiva comunitaria (v. punto 16 della sentenza "Francovich").
Sembra egualmente evidente che all'organismo di garanzia sarebbe stata attribuita la facoltà di surrogarsi nel credito del lavoratore;
sicché non sembra plausibile l'ipotesi di insorgenza dell'obbligo dell'organismo di garanzia in presenza di un credito non ancora accertato in sede fallimentare.
Può affermarsi quindi con ragionevole certezza che con l'attuazione della direttiva nel periodo considerato la garanzia sarebbe divenuta operante, analogamente a quanto previsto per il trattamento di fine rapporto dalla legge n. 297/82, al momento in cui la verifica del passivo diviene definitiva.
Alla stessa conclusione deve pervenirsi nell'ipotesi di attuazione della direttiva dopo il riconoscimento (v. Corte cost. nn. 204 e 567 del 1989) della rivalutabilità dei crediti di lavoro sino al momento in cui lo stato passivo diviene definitivo poiché lo spostamento della garanzia ad un momento successivo avrebbe comportato soltanto, mancando ogni giustificazione per neutralizzare nell'intervallo l'applicazione dell'art. 429 c.p.c. un maggior onere per l'organismo di garanzia (cfr. sulla garanzia del trattamento di fine rapporto Cass. nn. 5043/94, 5036/89, contra, peraltro, Cass. n. 8021/95). Il diverso trattamento del credito del lavoratore nei due periodi considerati (cristallizzazione dell'importo al tempo della dichiarazione di fallimento vs. rivalutazione fino al momento della definitività dello stato passivo) sembra introdurre un elemento di incertezza non sulla garanzia, che avrebbe comunque avuto ad oggetto il credito complessivamente maturato, rivalutato o no secondo il periodo, ma sulla l'entità del credito stesso, e quindi il danno in concreto causato dalla mancata attuazione della direttiva. L'incertezza è però soltanto apparente poiché, ove lo stato passivo fosse divenuto definitivo nel primo dei due periodi e la direttiva fosse già stata attuata, la rivalutazione non percepita per il tempo successivo alla dichiarazione di fallimento avrebbe comunque potuto essere recuperata dal lavoratore a seguito delle sentenza del 1989 della Corte Costituzionale, e di essa avrebbe dovuto quindi tener conto il giudice chiamato ad applicare il principio enunciato dalla sentenza "Francovich" del 1991.
Determinati, in ipotesi di attuazione della direttiva in tempo utile per i lavoratori interessati, il contenuto dell'obbligo dell'organismo di garanzia e la sua data di insorgenza, deve ora stabilirsi in quale misura il pregiudizio imputabile alla mancata fruizione della garanzia avrebbe potuto essere ristorato. Sul diritto al risarcimento riconosciuto dalla sentenza "Francovich" la Corte di Giustizia delle comunità Europee ha fornito con la sentenza 5/3/96 (causa riunite C-46/93 e 48/93) ulteriori indicazioni.
Ha dichiarato, infatti, richiamando la propria giurisprudenza in tema di responsabilità extracontrattuale della comunità derivante da atti normativi e la considerazione dello Stato nella sua unità in riferimento alla violazione di impegni internazionali, che il principio in forza del quale gli Stati membri sono tenuti a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad essi imputabili non può dipendere dalle norme interne sulla ripartizione delle competenze tra i poteri costituzionali e trova quindi applicazione allorché l'inadempimento contestato è riconducibile al legislatore nazionale.
Nell'enunciare poi i presupposti del diritto al risarcimento nell'ipotesi di ampio potere discrezionale dello Stato in ordine alle scelte normative (contrapposta a quella del caso "Francovich", nel quale la circostanza che i provvedimenti da adottare incombessero al legislatore era, ai fini del sorgere della responsabilità, priva di rilevanza) ha ribadito il principio secondo il quale è nell'ambito delle norme di diritto nazionale relative alla responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno, precisando che devono essere escluse restrizioni che negli ordinamenti giuridici interni in materia di responsabilità extracontrattuale delle pubbliche autorità conseguente all'esercizio della funzione legislativa siano tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile il risarcimento del danno ed ostacolare quindi l'assolvimento dell'obbligo dei giudici nazionali di assicurare la piena efficacia del diritto comunitario. Ha affermato inoltre che il risarcimento dei danni cagionati ai singoli da violazioni del diritto comunitario deve essere adeguato al danno subito, così da garantire una tutela effettiva dei loro diritti (non può, in particolare, escludere il lucro cessante). La Corte è poi nuovamente intervenuta sui rapporti tra la direttiva 80/987 ed il decreto legislativo del 1992 con tre sentenze del 10 luglio 1997 - causa C- 373/95 (già menzionata), cause C-94/95 e C-95/95, causa C-261/95 - che hanno tutte ribadito il principio della adeguatezza del risarcimento al danno subito. Il costante riferimento della Corte di giustizia ad un diritto al risarcimento del danno (riconosciuto peraltro, ma senza riferimento all'art. 2043, dalle decisioni nn. 285 e 512/93 della Corte costituzionale, il parallelo con la responsabilità extracontrattuale della Comunità, l'affermazione dell'esigenza di un risarcimento adeguato, indicano che già prima dell'emanazione del decreto legislativo il giudice nazionale investito della cognizione di una domanda di risarcimento nei confronti dello Stato avrebbe dovuto, indipendentemente dallo strumento tecnico adottato (ricorso, escluse in una sorta di disapplicazione additiva le restrizione presenti nell'ordinamento nazionale, allo schema dell'art. 2043 o a quello dell'art. 1218 cod. civ.;
riqualificazione del diritto al risarcimento come diritto ad una indennità con funzione risarcitoria;
creazione, estese le indicazioni della decisione 19/6/90, causa C-213/89,della Corte di giustizia, di un modello di azione congruo allo scopo) tendere comunque alla ricostruzione del patrimonio del danneggiato nelle condizioni in cui si sarebbe trovato ove la direttiva fosse stata attuata.
Avrebbe dovuto includere quindi nella liquidazione l'intero danno, compreso il pregiudizio subito per il ritardo del ristoro rispetto all'epoca di insorgenza del relativo credito, e riconoscere di conseguenza gli accessori sul credito sorto al momento della definitività dello stato passivo.
È in questo contesto che è intervenuto il decreto legislativo del 1992; sicché il silenzio del legislatore sugli accessori di una indennità già (eventualmente) spettante in base al diritto comunitario non può essere interpretato come conferma, o comunque mancata modifica, di un assetto già esistente.
È da notare che nella formulazione dell'art. 2 del decreto il danno è un danno da inadempimento definitivo e non da ritardato adempimento: la direttiva è attuata con riferimento (comma 6) alle sole procedure intervenute successivamente all'entrata in vigore del decreto stesso;
per i titolari di situazioni pregresse la direttiva non è mai stata attuata e il testo del settimo comma ("indennità eventualmente spettante...per il danno derivante dalla mancata attuazione della direttiva CEE") conferma l'intenzione del legislatore di limitarsi, evitando una attuazione retroattiva, a dettare regole per la determinazione, imposta ai giudice nazionali dalla Corte di giustizia, dell'indennità già spettante. E nel fissare i criteri per la determinazione dell'entità del risarcimento (cfr. la citata sentenza del 1996 nei procedimenti C- 46/93 e C- 48/93, punti 67 e 83) nessuna nuova regola è stata introdotta dal legislatore in ordine al momento di insorgenza del diritto all'indennità ed alla spettanza degli accessori a partire da tale momento.
Un rinvio del comma 7 al comma 3 era quindi superfluo (una precisazione analoga a quella del comma 5 avrebbe per contro assicurato l'estensione degli accessori a rivalutazione ed interessi legali).
Può ricordarsi al riguardo che nella motivazione della sentenza del 1997 nel procedimento C-261/95, concernente la decadenza di cui al comma 7, la Corte di giustizia, rilevato che le misure di attuazione della direttiva contenute nel decreto legislativo perseguono un obbiettivo diverso da quello del regime di indennizzo istituto dallo stesso decreto (sicché per la diversità degli oggetti dei corrispondenti diritti non doveva procedersi al raffronto delle loro modalità procedurali), ha osservato che il regime di diritto comune della responsabilità extracontrattuale è, quanto all'oggetto, complessivamente analogo a quello istituito dal comma 7 dell'art. 2, in quanto tende a garantire il risarcimento di danni subiti a seguito del comportamento del loro autore;
ma che essa Corte non disponeva di tutti gli elementi necessari per valutare se un'azione di risarcimento danni intentata da un singolo ai sensi dell'art. 2043 potesse essere diretta contro pubblici poteri per un'omissione o un atto illecito loro eventualmente imputabile nell'esercizio della potestà d'imperio (spettando quindi al giudice nazionale verificare il rispetto del criterio di equivalenza già enunciato nella sentenza "Francovich").
La rilevata analogia con il regime della responsabilità extracontrattuale mostra che anche nell'ottica della Corte di giustizia il risarcimento dovrebbe comprendere gli accessori sull'importo del danno.
Vero è che gli effetti del comma 7 dell'art. 2 possono ritenersi equivalenti a quelli di una attuazione retroattiva della direttiva, ma il risultato non cambia: in difetto di espressa previsione contraria la fattispecie definita dalla norma deve essere integrata dalle regole preesistenti;
la diversa prospettiva mette solo in evidenza la possibilità di un indennizzo di eventuali danni ulteriori, rispetto a quello originario, subiti per l'impossibilità di azionare prima dell'entrata in vigore del decreto i diritti che si vogliono retroattivamente sorti in forza di esso. Inteso come regola di liquidazione dell'indennità, come attuazione retroattiva della direttiva, il comma 7 è venuto comunque ad incidere su situazioni giuridiche preesistenti e proprio per questo si è dubitato della conformità alla Costituzione ed al diritto comunitario di una (eventuale) riduzione, attraverso il rinvio del comma 7 al "tetto" di cui al comma 2 ed alla norma anticumulo di cui al comma 4, del contenuto di un diritto al ristoro del danno già acquisito e giudizialmente tutelabile.
La questione, esaminata sotto il profilo dell'art. 76 Cost., è stata ritenuta infondata dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 285/93, sul rilievo del parallelismo stabilito tra la misura del danno risarcibile e quella dei crediti garantiti dalla direttiva nei termini in cui ha ricevuto attuazione. Ed è stata esaminata anche dalla Corte di giustizia, che con le citate sentenze del 10/7/97 (causa C-373/95, cause C-94/95 e C-95/95) ha ritenuto ammissibile l'applicazione retroattiva e completa delle misure di attuazione della direttiva, sempreché regolarmente recepita, poiché essa dovrebbe avere l'effetto di garantire ai lavoratori vittime dell'attuazione tardiva i diritti di cui essi avrebbero beneficiato se la direttiva fosse stata recepita entro il termine prescritto, spettando comunque al giudice nazionale far sì che il risarcimento del danno sia adeguato.
Sembra così implicita nell'argomentazione della Corte l'assunzione che la direttiva sarebbe stata attuata nei termini in cui di fatto lo è stata.
Può affermarsi, in conclusione, che indipendentemente dalla natura attribuibile alla disposizione del comma 7 (norma diretta ai giudici, senza effetti sul piano sostanziale, per una liquidazione uniforme dell'indennità; sostituzione retroattiva, del contenuto del diritto al ristoro del danno;
creazione retroattiva di una fattispecie di indennizzo) vanno riconosciuti gli accessori sull'indennità con decorrenza dal giorno in cui l'interessato avrebbe potuto, divenuto definitivo lo stato passivo, rivolgersi per il pagamento all'organismo di garanzia, e cioè, come stabilito per il trattamento di fine rapporto dall'art. 2 della legge n. 927/82, trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo reso esecutivo ovvero dopo la pubblicazione della sentenza resa su eventuali opposizioni o impugnazioni riguardanti il credito. Altre questioni interpretative poste dalla formulazione dell'art. 2 eccedono i limiti della presente controversia.
Quanto alla qualificazione del diritto alla riparazione del pregiudizio subito dai lavoratori, l'adesione all'orientamento giurisprudenziale prevalente (conseguenziale all'impostazione data dalla Corte costituzionale - v. in particolare la sentenza n. 170/84 - ai rapporti tra diritto comunitario e diritto interno) o a quello minoritario (più vicino ai richiamati enunciati della Corte di giustizia) non sembra infatti incidere sulla spettanza e la decorrenza degli accessori sul credito azionato. Essa potrebbe riflettersi sull'individuazione del giudice competente, o quanto meno sul rito applicabile, e sul contenuto del diritto agli accessori (v. Cass. nn. 907 e 5525/95) ma la prima questione, peraltro risolta pacificamente, come si è detto, dalla giurisprudenza, è preclusa dal giudicato formatosi sulla corrispondente espressa decisione del Pretore, ed egualmente preclusa dal giudicato interno deve ritenersi la seconda, poiché il Tribunale ha affermato esplicitamente che l'appello era circoscritto alla decorrenza di rivalutazione ed interessi sulla sorte capitale, e nel riferimento del motivo esaminato alla circostanza che in base alla disciplina unitaria dettata dall'art. 2 l'INPS aveva ritenuto "che gli oneri accessori non fossero dovuti ma, se dovuti, dovessero decorrere dalla data del ricorso introduttivo" non è ravvisabile una specifica contestazione della delimitazione enunciata dal Tribunale, e con essa la negazione dell'esistenza stessa di un debito di accessori.
Per le stesse ragioni - non vi è contestazione sulla sorte capitale determinata dal Pretore - deve ritenersi preclusa la questione dell'inclusione o esclusione del computo del "tetto" di cui al comma 2 dell'art. 2 degli accessori maturati sul credito di cui al comma 1, in forza dell'art. 429 c.p.c., nell'intervallo tra la dichiarazione di fallimento e la data di definitività dello stato passivo (all'argomento in favore dell'esclusione desumibile dalla successione dei primi tre commi dell'art. 2 e dalla diversa espressione introduttiva del terzo - "per il conseguimento delle somme dovute" vs. "il pagamento effettuato...." - può opporsi il divieto di cumulo, necessariamente esteso agli accessori, di cui al comma 4, introdotto dalla stessa espressione adottata nei primi due commi).
Deve infine dichiararsi inammissibile il ricorso incidentale condizionato in quanto tendente, come espressamente dichiarato dai lavoratori ricorrenti, alla sola correzione della motivazione della sentenza impugnata.
Poiché non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto (non sono state dedotte e non risultano dagli atti opposizioni o impugnazioni riguardanti i crediti dei ricorrenti incidentali) la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell'art. 384, comma 1, nuovo testo, c.p.c. con la condanna dell'Istituto al pagamento, sulla somma capitale determinata dal Pretore, di interessi e rivalutazione monetaria con decorrenza dal quindicesimo giorno dalla data di deposito dello stato passivo.
Ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Accoglie per quanto di ragione il ricorso principale;
dichiara inammissibile il ricorso incidentale e, decidendo sul merito, condanna l'INPS al pagamento, sulla sorte capitale liquidata dal Pretore, di interessi legali e rivalutazione monetaria con decorrenza dal quindicesimo giorno successivo alla data di deposito dello stato passivo del fallimento. Compensa le spese.