Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Bruno FOSCARINI Presidente del 21-10-98

1. Dott. Giuliana FERRUA Consigliere SENTENZA
2. " ZI CICCHETTI " N. 1815
3. " PP SICA " REGISTRO GENERALE
4. " Mario ROTELLA " N. 15221/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da D'ST PP, n. AN il 30.10.34 avverso sentenza 16.2.98 C.A. PALERMO Sentita la relazione fatta dal Consigliere M. ROTELLA udito il Pubblico Ministero nella persona del S. P. G. dr. V. VERDEROSA che ha concluso per il rigetto udito il difensore Avv. S. RIELLA, che chiede l'accoglimento. - ritenuto -

1 - D'ST PP è stato condannato dal tribunale di Trapani il 22.4.96 per i delitti commessi quale sindaco di AN a) di cui agli artt. 61 n.2 e 81 - 479 CP, il 2.11.91; b) di cui agli artt.81 cpv. 323/2^ co. CP, fino al giugno 1992, con gen. eq.
all'aggravante di cui sub a), ad a. 2 reclusione ed interdizione dai pp.uu., pene sospese.
Si è ritenuto che D'ST volesse (capo b) procurare l'ingiusto vantaggio dell'affidamento di un incarico professionale all'ing. G. SE, redattore di un progetto d'impianto eolico di energia elettrica sull'isola (conforme al programma CE "Valoren" di sfruttamento delle risorse energetiche localì), e dei relativi lavori in appalto alla ditta SE SR (il cui amministratore, F. SE, era lontano parente dell'ingegnere), tra l'altro (capo a) rassegnando alcune false indicazioni nella risposta, con nota 2.11.91, alla richiesta di chiarimenti del marzo precedente della CPC (commissione provinciale di controllo), in relazione a delibera 211 del 28.12. 90 del consiglio c., di approvazione del progetto e stipula di appalto a trattativa privata (art. 5, lett. b e d L.584/77). La corte d'appello di Palermo ha derubricato in tentativo il reato di cui al capo b, e delimitato la responsabilità per entrambi i reati, all'individuazione dell'SE SR quale unico possibile contraente ed al connesso ricorso alla trattativa privata (così in dispositivo), riducendo le pene ad a.1 e m.2, ed assolto l'imputato dal resto.
Ha ritenuto, quanto al delitto ex art. 479 CP, che le false indicazioni rilevanti sono consistite nell'indicare la SE quale sola ditta in grado di fornire generatori eolici "idonei ad entrare in parallelo con gruppi elettro - diesel di pari potenza". Ma, all'atto di spedire la missiva incriminata, come già ritenuto dal tribunale, aveva preso visione della proposta di altra ditta specializzata nel settore, la EL SR, pervenuta al comune in data 1.10.1991. E non risulta che abbia altrimenti esperito una acconcia ricerca di mercato, vieppiù che un ufficiale di p.g. (m.llo Lo Toro) nell'udienza 12.7.95 ha fornito negative informazioni sulla situazione economico - finanziaria in cui versava la società (stato di decozione), aspetto questo che, alla luce dell'art. 5 L. 584/77 richiamato nella delibera comunale, avrebbe dovuto essere considerato, vieppiù se si preferiva il metodo della trattativa privata per l'appalto. Nè D'ST era fornito di cognizioni specifiche, mentre la risposta richiedeva analisi tecniche e di mercato, tant'è vero che la CPC aveva sollecitato una dichiarazione del responsabile dell'U.T.C., ma questi (geom. Bianco) non aveva potuto interloquire, perché non disponeva della pratica, detenuta per conto del sindaco da un archivista comunale. Onde è provato quantomeno il dolo eventuale.
Quanto al reato di cui all'art. 323 CP, altri elementi sintomatici oltre al falso, sono l'avere D'ST, già nella minuta della delibera 211 del 28.12.90, surrettiziamente indicato indifferibilità ed urgenza della realizzazione dell'impianto, e la conseguente necessità di procedere con le forme della trattativa privata, per affidare i lavori all'SE. Viceversa non sussistevano i presupposti di cui all'art. 36 (lett. b ed e) L.R. 21/85 (ovvero le identiche disposizioni della L.S. 584/97), difettando sia la qualità di unico esecutore determinato della stessa SE, che le ragioni di urgenza. Ciò è tanto vero che, con parere del 28.12.92, richiesto dal comune, il prof. RS ha sostenuto che quantomeno dovesse procedersi alla gara esplorativa di cui all'art. 92 RD 827/1924, atteso che, a distanza di due anni da un promesso contributo della CE (missiva 5.3.90 del ministero, per gli interventi straordinari nel mezzogiorno che indicava un termine dilatorio di 6 mesi per il completamento della pratica con pareri di vari organi ed altro - dunque settembre 90), si discuteva ancora della realizzazione dell'opera e tanto dimostra l'inerzia del comune sino a quel momento e che, dopo la delibera ed all'atto della comunicazione incriminata di falso, non erano acquisiti i necessari pareri degli organi tecnici (Sovrintendenza beni culturali e ambientali, Genio civile, Comitato tecnico amministrativo regionale). Da tanto e dall'esclusione dell'azione degli organi tecnici del comune, si induce che l'interesse che ha ispirato l'imputato non era il raggiungimento della pubblica utilità, ma quello di favorire le ragioni della SE e di SE.
Con il ricorso si deduce:

1 - violazione dell'art. 323 CP e vizio di motivazione, perché la corte d'appello non ha elementi per smentire che la SE SR fosse l'unica impresa in grado di realizzare l'impianto, non essendo all'uopo sufficiente uno stampato della EL, ne' ha svolto gli accertamenti a tal fine sollecitati nei motivi d'appello, o per ritenere che D'ST non abbia verificato, sia pure con i limitati mezzi a disposizione, quanto sopra. Manca poi la prova che avesse particolare interesse verso la pratica -in questione, non essendovi riferimento di rapporti di qualsiasi natura tra lui e SE (a carico del quale l'ipotesi di reato è stata archiviata) e tantomeno la SE. Nè si è apprezzato il dissidio esistente tra il sindaco e l'U.T.C., inerte e disinteressato, mentre secondo quanto sancito dall'art. 26 D.P.R. 29.10.57, in tema di organizzazione degli uffici comunali, la pratica non doveva in alcun modo essere custodita presso l'U.T.C.. Finalmente, il ritardo dell'iter della pratica è dovuto agli uffici (in particolare ENEA e Soivrintendenza) che dovevano esprimere il parere, non al sindaco ed al comune, che volevano risolvere il sentito problema energetico dell'isola. 2) violazione dell'art. 479 CP. dal momento che la L.R. 21/1985, trova applicazione solo per gli appalti che superano la soglia di un milione di ECU (circa un miliardo e 900 milioni di lire), e che l'art.3 L. 584/77 non concerne gli appalti da aggiudicarsi da enti pubblici che gestiscono servizi di produzione, erogazione trasporto di acqua e di energia, ed è evidente che tale doveva considerarsi il comune insulare di AN. Viceversa è applicabile l'art. 92 RD 827/34, da cui si desume che la trattativa privata ha luogo quando dopo aver interpellato, se ciò sia ritenuto più conveniente, più persone o ditte, si tratta con una di esse. E, tenuto conto, dell'esclusività della tecnologia della SE, e delle modalità della sua partecipazione finanziaria alla realizzazione dell'opera, ed inoltre ai tempi sempre più pressanti, non può sussistere dubbio circa la congruità della valutazione del comune, di cui il sindaco ha solo condensato il commento delle ragioni della scelta in un momento successivo. In tal modo si è capovolto il principio dell'onere della prova (spettava all'accusa dimostrare che l'esclusività della SE non fosse reale). Inoltre lo stato di decozione dell'SE si è verificato ed è stato accertato molto tempo dopo, laddove prima dell'eventuale contratto, vi sarebbe stato ancora il tempo e l'opportunità di procedere a controlli di capacità tecnica ed economica dell'impresa.

2 - Il ricorso è infondato circa il reato di cui all'art. 479 CP. In sentenza si ritiene la responsabilità dell'imputato per falso ideologico in atto pubblico commesso nel novembre 91 perché, nel fornire i chiarimenti richiesti dal CPC il 2 di quel mese, in ordine alla delibera 211 del 28.12.90 del consiglio comunale di AN, attestava falsamente che la ditta SE s.r.l. era fornitrice esclusiva di generatori eolici idonei ad entrare in parallelo con gruppi elettrodiesel di pari potenza (cfr. imputazione formale: gli altri profili di falsità imputati sono stati esclusi in sentenza).
E la motivazione dimostra che questa affermazione non corrisponde al vero, essenzialmente per due ragioni. La prima è che, a quel momento, sul tavolo del sindaco era presente un'offerta alternativa, non sondata, ma comunque tale da smentire l'affermazione. Inoltre il comune non aveva per tutto il tempo, e fino al momento della risposta, svolto alcuna indagine di mercato, ed il sindaco, rispondendo di suo pugno, aveva esautorato gli organi tecnici comunali, competenti per accertamenti e verifiche, reali interlocutori sotto il profilo richiesto. Ne segue la dimostrazione della obiettiva falsità della risposta e dell'assoluta consapevolezza ed intenzione dell'agente.
A-tanto, a ben vedere, il ricorso non obietta alcunché, soffermandosi viceversa su altri aspetti della motivazione che in effetti, in tema di falso, e cioè di dichiarazioni di scienza non conformi al vero, sono irrilevanti.
Pertanto, circa questo capo, la sentenza è esente da censura. Il ricorso è fondato circa il reato di cui all'art. 323 CP. La novella del '97 (art. 1 L. 234) ha circoscritto l'incriminazione al fatto del p.u. che, in violazione di norme di legge o di regolamento, procura intenzionalmente un vantaggio patrimoniale a se' o ad altri (od un danno ingiusto), salvo che il fatto non costituisca un più grave reato.
Con l'avverbio "intenzionalmente", correlato al verbo "procura", la lettera dice che la volontà deve essere diretta proprio a cagionare l'evento. La ratio dell'incriminazione è pertanto circoscritta ad una violazione di norme da parte del p. u. non già punita con una sanzione più grave, in quanto strumentale ad un evento patrimoniale penalmente illecito, escludendo da censura l'attività amministrativa in quanto meramente affetta da vizi di legittimità.
Pertanto, nel limite in cui l'abuso si ritenga commesso con la condotta di falso in atto pubblico (come reca il primo punto della seconda imputazione), che integra reato più grave, vi è assorbimento e non concorso formale di reati.
Quanto agli altri aspetti della condotta imputata (ricorso alla trattativa privata), la sentenza spiega (pg. 16) che D'ST ha violato il disposto dell'art. 36, lett. b ed e) L. R. 21/85, ovvero 5 L. 584/97, essenzialmente perché doveva invitare il comune a svolgere una gara, e non prospettare la delibera d'indifferibilità e d'urgenza della trattativa privata. E conclude che tanto ha fatto perché "aveva un particolare interesse verso la pratica in questione, che non può considerarsi ispirato al raggiungimento della pubblica finalità di realizzare l'impianto de quo, ma piuttosto a favorire le ragioni della SE SR e del SE". Pertanto disattende la tesi difensiva che, a fronte dei reiterati solleciti dell'autorità che gestiva il contributo comunitario, che avevano fissato il termine ultimo di scadenza del finanziamento il 31.12.90, sussistessero ragioni per dichiarare l'opera indifferibile ed urgente, sulla scorta di un progetto compiuto e di un'offerta già pronta per realizzarlo.
Sennonché, come ha obiettato la difesa, già la motivazione non riferisce di sintomi circostanziali (rapporti tra sindaco e ingegnere o impresa) dell'intento di favore. Questi benvero non sono elementi costitutivi del reato, in concreto esclusi per quanto si è indagato (circa SE), ma sono pur sempre elementi sintomatici del perché della condotta.
Dunque la motivazione induce la prova di responsabilità esclusivamente dalla violazione di norme. Ma dimostra l'illegittimità del comportamento amministrativo, senza dimostrarne la strumentalità rilevante ai sensi dell'art. 323 CP. Dice che il sindaco non ha promosso tutte le iniziative utili ad assicurare una gara, ed ha portato la questione della trattativa privata con la SE, per la realizzazione del progetto SE, in consiglio comunale solo due giorni prima della scadenza (31.12.90) della proroga del termine per ottenere il finanziamento CE. Ne induce il convincimento di D'ST che sarebbe stato prorogato, perché altrimenti la mera approvazione del progetto, senza corredo dei pareri e di quant'altro, appena due giorni prima, non sarebbe stata utile.
Sennonché, come rimarca il ricorso, può esser vero che D'ST sperasse di ottenere una ulteriore proroga, e intanto ponesse il consiglio di fronte all'alternativa o di approvare la proposta di trattativa privata con l'SE, unica di cui concretamente il comune disponesse, o di far perdere l'impianto a AN. Ma appunto la ricostruzione prende le mosse da dati che sorreggono la tesi difensiva dell'intento di procurare l'impianto a AN (in particolare -pg. 14 - la nota 27.9.90 dell'agenzia per la promozione dello sviluppo del mezzogiorno, che paria di differimento improrogabile di termini per ottenere il contributo CE rispetto al settembre 1990, termine già stabilito e differito). Difatti, la motivazione non spiega: a) perché D'ST non avrebbe dovuto gia porre il comune nei mesi precedenti davanti alla stessa alternativa (contratto SE o nulla), e cioè in vista della prima scadenza dei termini brevi imposti dal ministero (poi differiti e superati con la proroga di fine 90), salvo supporne illimitate capacità di previsione;
b) per converso, se e come il comune nei tre mesi che vanno dal 27.9 al 28.12.90 avesse realmente l'opportunità di indire una gara esplorativa (come prospettato, ma a posteriori il 28.12.92, dal prof. RS, e in riferimento al ben più lungo periodo di due anni, intanto decorsi tra una proroga e l'altra), per scegliere in tempo utile tra più progetti alternativi di alta tecnologia (e in questo senso è esatto il rilievo di inversione dell'onere della prova nel ricorso).
Si osservi, difatti, che rispetto all'imputazione ex art. 323, il riferimento alla EL, unica alternativa di cui si ha traccia, non ha efficacia risolutiva, a differenza che circa il falso. Per questo è significativa la mancata esplorazione di mercato per se stessa, in rapporto a quanto dichiarato. Per ritenere l'abuso in relazione alla delibera frettolosa di trattativa privata, viceversa, a seguire la stessa logica della motivazione, bisognava avere alternative concrete dell'attuabilità del progetto utile per AN, in relazione alle tecnologie necessarie. Ma la sentenza dice che la Selma si era fatta viva l'anno dopo la delibera, appena prima della risposta a CPC, e solo per offrire i suoi prodotti, e non spiega quali altre ricerche in concreto avrebbe potuto svolgere il comune, e insomma da quali elementi si dovrebbe indurre che era possibile per AN valutare l'offerta della EL od altre paragonabili a quella compiuta dell'SE, con corredo di progetto, durante il periodo di proroga.
Non rileva all'uopo con il senno di poi che, nei due anni seguenti, vi sarebbe stato il tempo per vagliare altre offerte di alta tecnologia paragonabili, perché ormai le aspettative di AN erano ancorate alla sorte della delibera 211, bensì presa appena prima della scadenza termine ministeriale, ma che concerneva un progetto compiuto, per cui erano stati richiesti, se non ancora ancora ottenuti, i pareri, l'approvazione provinciale, etc.. Insomma la combinazione di inerzia e fretta nella condotta di D'ST, come prospettata in sentenza, in assenza di ricostruzione sul come si è giunti all'offerta concreta della SE ed al progetto intorno a cui si è avuta la delibera, non dimostra per sè il suo intento di favore nell'optare per la trattativa privata, ma all'inverso il suo tentativo di far conseguire a AN il contributo necessario per l'impianto sulla scorte di quanto approntato.
Quanto rilevato in sentenza potrebbe servire in altra sede a dimostrare che il sindaco ed il comune di AN, ma non solo (v. la proclamata perentorietà ministeriale dei termini, ogni volta smentita da proroghe, ed i tempi occorsi per i pareri degli organi dello Stato pure concernenti un progetto completo, alcuni dei quali, a quanto si legge, non sarebbero mai pervenuti), non abbiano brillato per tempestività e puntualità e correttezza amministrativa, nel pervenire alla delibera, e difenderla ad oltranza, ma non ancora ad assodare responsabilità penali, a norma dell'art. 323. Pertanto è necessario che, in sede di nuovo esame, sia risolto questo vizio di motivazione, sulla scorta di una ricostruzione attenta del fatto e in relazione alla prova del dolo richiesta dalla legge.

p. q. m.

annulla l'impugnata sentenza in ordine al reato di tentativo di abuso di ufficio con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della corte di appello di Palermo. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 21 ottobre 1998.
Depositato in Cancelleria il 23 novembre 1998