Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 21/11/2012
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - N. 3323
Dott. BONI Monica - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 28404/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ZA OM N. IL 13/03/1979;
2) SA UN N. IL 18/01/1965;
avverso l'ordinanza n. 3227/2012 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI, del 12/06/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;

sentite le conclusioni del PG Dott. VIOLA Alfredo Pompeo il quale ha chiesto il rigetto dei ricorsi.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza resa il 12 giugno 2012 il Tribunale del riesame di Napoli, costituito ai sensi dell'art. 310 cod. proc. pen., respingeva l'appello proposto dagli indagati NO AL e OM RA avverso l'ordinanza emessa in data 17 aprile 2012 dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, con la quale erano state applicate nei loro confronti le misure coercitive del divieto di dimora nelle province di Napoli, Caserta, Avellino, Salerno, Benevento, Latina e Frosinone con prescrizione del divieto di allontanarsi dal domicilio in orario notturno e dell'obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria a seguito della declaratoria di inefficacia per decorrenza dei termini massimi di fase della misura custodiale, cui erano stati in precedenza sottoposti perché gravemente indiziati del delitto di partecipazione ad associazione a delinquere di stampo mafioso. Il Tribunale, dopo avere disatteso perché infondata l'eccezione preliminare di incompatibilità della misura del divieto di dimora con quella dell'obbligo di dimora, applicatagli con ordinanza della Corte di Assise di Appello di Napoli in data 4.10.2011, trattandosi di questione attinente la fase esecutiva delle misure, da regolare in forza dell'art. 297 cod. proc. pen., comma 5, riteneva operante, - stante le imputazioni mosse nei loro riguardi e la mancata dimostrazione della rescissione dei legami con il sodalizio criminoso di appartenenza, la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 275 cod. proc. pen., comma 3, anche con riferimento alle misure coercitive non detentive, applicate in seguito a scarcerazione per decorrenza dei termini massimi della custodia cautelare.

2. Avverso detta ordinanza propongono separati ricorsi per cassazione gli imputati a mezzo dei loro difensori.

2.1 OM RA deduce: 1) inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione alle disposizioni degli artt. 283, 297, 310 cod. proc. pen., in quanto l'assunto del Tribunale è affetto da illogicità e si pone in contrasto con la lettera e la finalità della previsione di cui all'art. 297 cod. proc. pen., comma 5 la quale riguarda l'ipotesi in cui le misure contemporaneamente applicate ad uno stesso soggetto siano di contenuto speculare e non incompatibili tra loro;
2) inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 283 c.p.p., art. 275 c.p.p., comma 3, art. 310 cod. proc. pen. e carenza di motivazione in ordine alla ritenuta permanenza della presunzione di cui all'art. 275 cod. proc. pen., comma 3 che non opera ai fini dell'applicazione di misure non detentive;
inoltre, il Tribunale non aveva considerato che nel caso specifico il lungo periodo di custodia cautelare sofferta, la sua incensuratezza, il decorso del tempo dalla commissione dello stesso escludevano in concreto qualsiasi esigenza cautelare.

2.2 NO AL lamenta violazione di legge, carenza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione per avere i Giudici del riesame aderito all'orientamento giurisprudenziale in base al quale la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 275 c.p.p., comma 3 rileva anche in sede di applicazione di misure cautelari non detentive senza confutare gli argomenti dedotti da esso ricorrente per sostenere l'assenza del concreto pericolo di fuga e la risalenza nel tempo della condotta partecipativa, contestata come cessata nel 2005.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Entrambe le impugnazioni sono parzialmente fondate e vanno accolte nei termini appresso specificati.

1. In primo luogo si pone la questione della compatibilità tra la misura del divieto di dimora, imposta allo RA all'atto della scarcerazione per inefficacia della misura custodiale già applicatagli e la misura dell'obbligo di dimora, cui sarebbe stato sottoposto con diverso ed antecedente provvedimento, adottato in separato procedimento dalla Corte di Assise di Napoli. Il Tribunale ha rilevato che non vi era prova dell'effettiva esecuzione dell'obbligo di dimora, anche in ragione del fatto che all'epoca della sua applicazione egli era ancora detenuto in custodia cautelare nel presente procedimento;
ha comunque ritenuto di risolvere la questione, invocando il disposto dell'art. 297 cod. proc. pen., comma 5, ed affermando che gli effetti di una misura incompatibile con altra emessa ed in corso di esecuzione nei confronti dello stesso soggetto iniziano a decorrere soltanto dalla cessazione dell'efficacia della prima misura.

1.1 Sotto il primo profilo il ricorrente non ha dedotto alcun argomento per contestare le argomentazioni del Tribunale e dimostrare l'effettiva esecuzione dell'obbligo di dimora come impostogli dalla Corte di Assise di Napoli, quanto meno al momento nel quale era stato scarcerato per decorrenza dei termini massimi di fase. Il che impedisce di ravvisare in fatto la situazione di reale incompatibilità tra le due misure dell'obbligo e del divieto di dimora con riferimento alla loro contestuale esecuzione.

1.2 Quanto alla questione della corretta interpretazione dell'art.297 cod. proc. pen., comma 5, tale norma, il ricorrente ne prospetta un'interpretazione limitativa e circoscritta all'unica ipotesi di contestuale sottoposizione a misure di contenuto speculare, con la conseguente decorrenza degli effetti della successiva dal momento della notificazione del provvedimento applicativo quando sia in corso l'esecuzione di altra misura fungibile e nega che i problemi della coesistenza delle due misure debbano essere risolti sul piano esecutivo.
In realtà, ad avviso di questa Corte, la disposizione in esame non autorizza siffatta limitazione, dal momento che le espressioni testuali del comma 5 contengono il riferimento alla "misura" non meglio precisata, quindi ad ogni misura, applicata a chi sia al tempo stesso detenuto per altro reato o internato per misura di sicurezza e detta il criterio della compatibilità per orientare la soluzione dei problemi esecutivi derivanti dalla coesistenza di tali titoli, nel senso che, se essi siano compatibili, gli effetti della misura decorrono dalla notificazione del provvedimento impositivo, se vi sia incompatibilità dal giorno di cessazione dello stato di detenzione o di internamento.
Va aggiunto che in concreto il problema di come realizzare la contestuale esecuzione di titoli diversi, tutti limitativi della libertà personale, può porsi quando uno solo abbia natura sanzionatoria ed importi esecuzione di pena detentiva e l'altro sia cautela rema anche quando essi abbiano tutti natura cautelare, come nel caso di applicazione nei riguardi dello stesso soggetto di più misure custodiali per fatti diversi, oppure di custodia in carcere o domiciliare e di altra forma di coercizione non detentiva.

1.3 La nozione di compatibilita è stata correttamente interpretata dalla giurisprudenza di questa Corte come riferita "alla possibilità di coesistenza dei predetti titoli, la quale trae ragione dalla omogeneità delle due forme di compressione della libertà con conseguente riconducibilità delle stesse ad una sostanziale affinità sul piano qualitativo" (Cass. sez. 6, n. 5556 del 6/4/2000, Bosco, rv. 22056); per contro, l'incompatibilità può ravvisarsi quando, trattandosi di due misure attuate coattivamente, l'esecuzione di una renda impossibile osservare i divieti dell'altra, oppure nei casi in cui, se l'attuazione delle misure sia rimessa allo spontaneo adempimento del soggetto, pur sottoposto a controllo, l'osservanza di una misura impedisca di fatto l'adempimento agli obblighi ed ai divieti imposti dall'altra. È dunque chiaro che il problema della compatibilità non va risolto in astratto e nemmeno al momento di adozione della decisione sull'applicazione della singola misura, ma va differito all'atto della sua esecuzione e pratica attuazione, sicché la riscontrata incompatibilità non inibisce la pronuncia del provvedimento impositivo, ma comporta il differimento degli effetti della misura incompatibile con la detenzione espiativa o cautelare, ovvero con l'internamento, al momento della loro cessazione. Il richiamo operato dal ricorrente alla fungibilità tra due misure ed al decorso di quella applicata per seconda dal momento della notificazione del provvedimento genetico quando sia già in corso di esecuzione altra misura, pur corretto alla luce dei criteri dettati dall'art. 297 cod. proc. pen., comma 5, postula però la compatibilita e l'analogia di effetti e modalità esecutive delle due forme di restrizione della libertà personale, cosa che nel caso in esame non ricorre, stante l'impossibilità pratica di essere dimoranti e di non dimorare nello stesso ambito territoriale. Deve dunque respingersi perché infondato il primo motivo proposto dalla difesa dello RA.

2. Quanto all'altra doglianza, comune ai due ricorrenti, il Tribunale ha offerto una corretta e condivisibile applicazione del disposto dell'art. 307 cod. proc. pen., commi 1 ed 1-bis: premessa la mancanza di contestazioni sul quadro di gravità indiziaria, ha ritenuto che la presunzione di ricorrenza di esigenze cautelari, imposta dall'art.275 cod. proc. pen., comma 3, operi anche in sede di applicazione di misure cautelari personali non detentive conseguente alla scarcerazione per decorrenza dei termini di custodia in carcere, applicata per uno dei reati indicati nell'art. 407 cod. pro. pen., comma 2, lett. a). Tale assunto trova fondamento anzitutto nella formulazione letterale della norma, che, nel richiedere la permanenza "delle ragioni che avevano giustificato la custodia cautelare", si riferisce alla verifica in fase dinamica ed esecutiva delle condizioni di fatto e di diritto esistenti nel momento genetico dell'imposizione della misura custodiale, che comprendono quindi anche la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari dipendente dal titolo del reato contestato. Inoltre, come fondatamente rilevato dalla pronuncia di questa Corte, Cass., sez. 2, n. 1526 del 30.03.1999, Sorrentino, rv. 214360, citata anche dal Tribunale del riesame, l'adozione della misura non detentiva, per quanto non automatica, è dipendente dal permanere delle condizioni richieste per la custodia in carcere, sicché sostituisce la precedente solo per effetto della sopravvenuta perdita di efficacia dovuta all'intervenuta decorrenza dei termini massimi di durata e persegue le medesime finalità preventive, traendo da essa la sua origine e la sua giustificazione.
Inoltre, se la presunzione opera con riferimento a tutto il periodo di applicazione della massima forma di restrizione cautelare, come affermato anche dall'ordinanza S.U. n. 34473 del 19/7/2012, la quale ha ribadito che la presunzione stabilita dall'art. 275, comma 3 opera non soltanto nella fase genetica dell'imposizione della misura custodiale ma anche in quella successiva dinamico-funzionale, salvo poi rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale della norma stessa con riferimento alla sua applicabilità ai reati aggravati ai sensi del D.L. n. 152 del 1992, art. 7 a maggior ragione sotto il profilo logico deve valere nel caso di cessazione di questa per scadenza della sua durata e di applicazione di altra non restrittiva, che rientra sempre nella fase funzionale.

2.1 Va però rilevato che il Tribunale, nonostante le corrette premesse esposte, ha omesso di pronunciarsi in ordine agli elementi indicati dalle difese al fine del superamento della presunzione relativa posta dall'art. 275 cod. proc. pen., comma 3, essendosi limitato a richiamare un precedente giurisprudenziale, ma senza confutare espressamente il valore dimostrativo delle circostanze di fatto e delle argomentazioni contenute negli atti di appello;
tale carenza impone l'annullamento del provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Napoli per un nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Napoli.
Così deciso in Roma, il 21 novembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2012