02859-1 9 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE iCR Composta da: Sent. n. sez. 2588/2018 - Presidente GIULIO SARNO CC 30/10/2018- Relatore GASTONE ANDREAZZA R.G.N. 24490/2018 ALDO ACETO ANDREA GE ND AR ANDRONIO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AT UD IT nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 24/04/2018 della CORTE APPELLO di BOLOGNA udita la relazione svolta dal Consigliere GASTONE ANDREAZZA;
lette le conclusioni del PG F. Zacco che ha chiesto il rigetto del ricorso;
1 S RITENUTO IN FATTO 1. TO UD OR, indagato per il reato di cui all'art. 19, comma 6, della I. n. 241 del 1990, propone ricorso avverso l'ordinanza emessa dalla Corte di Appello di Bologna in data 24/04/2018 di rigetto della dichiarazione di ricusazione proposta dal ricorrente nei confronti del Dott. Vinicio Cantarini, G.i.p. del Tribunale di Rimini.

2. Con un unico motivo lamenta nullità dell'ordinanza per inosservanza dell'art. 34, commi 2 bis, ter e quater cod. proc. pen. e dell'art. 111, comma 2, Cost. nonché per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in relazione alla asserita esclusione di una situazione di incompatibilità in ipotesi di emissione di decreto penale di condanna da parte dello stesso giudice che, nell'ambito del medesimo procedimento in cui è indagato il ricorrente, abbia svolto altresì funzioni di G.i.p. adottando decreto di sequestro preventivo. La Corte di Appello avrebbe ritenuto che la questione, sebbene non manifestamente infondata, fosse meritevole di rigetto per assenza di una decisione pregiudicante ovvero implicante "valutazioni nel merito della responsabilità dell'indagato" ma in tal modo avrebbe compresso la portata precettiva dell'art. 34, comma 2 bis, cod. proc. pen., introducendo per via ermeneutica una nuova ipotesi di esclusione della incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento, non solo non contemplata dalla sopra richiamata norma ma neppure espressamente riconducibile alle ipotesi derogatorie previsti dai successivi commi 2 ter e 2 quater del medesimo art. 34 cod. proc. pen. Nel caso di specie, tuttavia, la Corte avrebbe però vagliato una diversa ipotesi di incompatibilità, inerente la relazione tra la fase del giudizio in senso lato e quella che la precede, prevista dall'art. 34 comma 2 cod. proc. pen., che non sarebbe applicabile al caso de quo. Ciò posto, deduce che il disposto di cui al comma 2 bis, introdotto con la legge n. 51 del 1998, se interpretato nel suo significato letterale, sancisce un'incompatibilità di carattere assoluto fra le funzioni di Giudice che emette il decreto penale di condanna e quelle di Giudice per le indagini preliminari, a prescindere dal tipo di attività espletate. La norma avrebbe la ratio di porre rimedio a quelle situazioni di incompatibilità di tipo "funzionale" fino ad allora non riconducibili alla previsione normativa dell'art. 34 cod. proc. pen. e pur tuttavia ritenute lesive dei principi di terzietà ed imparzialità del Giudice. In sintonia con la interpretazione letterale rinvenibile nel comma 2 bis dell'art. 34 cod. proc. pen. l'autentica funzione innovativa di tale disposizione processuale fonderebbe sul dato della previa conoscenza degli atti compiuti durante le indagini preliminari l'ipotesi di incompatibilità tra la funzione di G.i.p. e quella di Giudice che emette il decreto penale di condanna a prescindere dall'oggetto 1 dei provvedimenti adottati. Lamenta, pertanto, che l'aver esteso nella gravata ordinanza alla fattispecie delineata dal comma 2 bis dell'art. 34 cod. proc. pen. la condizione del precedente compimento di un atto che abbia comportato una valutazione di merito, parametro valido per l'identificazione invece delle situazioni di incompatibilità di cui al comma 2 dell'art. 34, si porrebbe in palese contrasto con lo scopo perseguito dal legislatore con il comma 2 bis, individuabile nella volontà di prevenire ora anche situazioni di incompatibilità attinenti alla "funzione", come tali ben distinte dalle ipotesi di incompatibilità per fasi invece disciplinate dal precedente comma 2. Lamenta inoltre che la Corte avrebbe escluso che le funzioni operate dal G.i.p. in ordine al fumus dei reati contestati al ricorrente abbiano avuto valenza "pregiudicante" ovvero abbiano compromesso la imparzialità del giudizio del medesimo G.i.p. nella successiva fase di emissione del decreto penale di condanna omettendo di considerare che l'organo decidente, nel momento in cui ha adottato il decreto di sequestro preventivo, ha preso contezza dell'integrale compendio investigativo contenuto nel fascicolo di indagine, tanto al fine di poter esprimere un giudizio sulla possibile configurabilità dei reati a vario titolo addebitati ai coindagati. Lamenta inoltre la contraddittorietà e la illogicità della motivazione laddove, al fine di escludere la configurabilità di una situazione di incompatibilità, si farebbe leva sulla contestualità delle richieste di emissione di decreto di sequestro e di emissione di decreto penale presentate dal P.M. al G.i.p., circostanza che costituirebbe prova dell'assenza di qualsivoglia attività istruttoria, precedente o successiva a quella svolta dal P.M., posta in essere dal G.i.p. e implicante un giudizio indiziario di colpevolezza da parte di costui. Al contrario, proprio la totale coincidenza del compendio probatorio sottoposto alla valutazione del G.i.p. dapprima per l'adozione del decreto di sequestro preventivo e successivamente per l'emissione del decreto penale di condanna renderebbe altamente probabile che la decisione adottata dal Giudice nell'ambito del procedimento per decreto risenta delle valutazioni precedentemente espresse in punto di configurabilità dei reati ipotizzati, dal momento che questi non sarebbe più immune da convinzioni precostituite tanto più in relazioni a fattispecie, quali reati edilizi e reati di falso aventi ad oggetto dichiarazioni di conformità urbanistico - edilizia, che, per loro natura, sarebbero riconducibili all'area di competenza dei soggetti indagati. Dunque, sarebbe evidente la valenza pregnante della situazione che pone il G.i.p. in contatto diretto con la quaestio facti, aprendo una parentesi valutativa sulla consistenza degli elementi che la sorreggono, tale da determinare un vulnus alla imparzialità del giudice nel successivo esercizio della funzione, ciò essendo altresì rilevante allorché la decisione sulla colpevolezza dell'imputato venga assunta nell'ambito di un procedimento monitorio, qual' è il procedimento per decreto che investe in via diretta e immediata il rapporto pubblico ministero giudice e che risulterebbe - 2 S caratterizzato dalla tendenziale assenza di un contraddittorio tra le parti, oltre che da una base di giudizio costituita da atti di indagine contenuti nel fascicolo del P.M. Richiama infine, a conforto della impostazione, decisioni di questa Corte. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato. L'ordinanza impugnata, pur prendendo atto che il disposto di cui all'art. 34, comma 2 bis, cit., prevede che "il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato le funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna", ha tuttavia escluso la sussistenza della denunciata incompatibilità valorizzando la circostanza che, nella specie, l'emissione di decreto di sequestro preventivo non presupporrebbe "una valutazione nel merito sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ma solo una verifica del fumus, ovvero dell'astratta configurabilità del reato", sì che la stessa non radicherebbe quella valutazione pregiudicante posta alla base della ratio della sussistenza della incompatibilità medesima. Va tuttavia osservato che il dettato dell'art. 34, comma 2 bis, cit., lungi dall'effettuare distinzioni legate al contenuto degli atti posti in essere e alla loro valenza, appare inequivoco nell'assumere come dato pregiudicante il solo fatto dell'esercizio, comunque avvenuto, delle funzioni di giudice delle indagini preliminari rispetto alla successiva emissione, tra gli altri atti, del decreto penale di condanna da parte del medesimo giudice;
né l'emissione della misura cautelare reale in questione compare tra gli atti, specificamente individuati, che il successivo comma 2 ter indica come altrettante ipotesi (evidentemente ritenute "neutre" rispetto alla valenza "pregiudicante") nelle quali il divieto, per il g.i.p., di emettere decreto penale di cui al comma 2 bis, non opera. Del resto, già in precedenza, sulla base di tale predetto, inequivoco, dato normativo questa Corte ha chiarito, senza affermazioni di segno contrario, che l'imputato raggiunto da decreto penale di condanna emesso da un giudice il quale versi in stato di incompatibilità, ai sensi dell'art. 34, comma 2 bis, cod. proc. pen., per avere in precedenza esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari nel medesimo procedimento, può proporre dichiarazione di ricusazione, al fine di far rilevare detta incompatibilità, nei termini e nei modi stabiliti dall'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. (Sez. 1, n. 14206 del 01/03/2002, Tringali, Rv. 221711). Va aggiunto che le pronunce di questa Corte menzionate dall'impugnato provvedimento con riferimento alla non rinvenibile forza pregiudicante nella mera emissione di misura cautelare reale si riferiscono non già alla fattispecie de qua, 3 specificamente inerente appunto al rapporto tra esercizio delle funzioni di g.i.p. ed emissione di decreto penale, ma ad altre ipotesi non regolate dal comma 2 bis dell'art. 34 cit. L'ordinanza impugnata va dunque annullata con rinvio alla Corte d'appello di Bologna che si atterrà, nel decidere sulla istanza di ricusazione, ai principi qui ribaditi.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte d'Appello di Bologna. Così deciso il 30 ottobre 2018 Il Consigliere estensore il Presidente Gastone Andrejarza Giulio Sarno DEPOCLE 27 2019 DERE Mani༨ ”