riunita in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati :
- Dott. Gaetano FIDUCCIA, Presidente f.f.;
- " Francesco SABATINI, Consigliere rel.;
- " Luigi Francesco DI NANNI, "
- " Antonio SEGRETO, "
- " Alberto TALEVI, "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sui ricorsi n. 11052/97 proposto dall'
AMMINISTRAZIONE DELL'INTERNO - PREFETTURA DI MILANO, in persona del Ministro p.t. rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi n. 12 ricorrente contro
AR DA EDITORE s.p.a., in persona del legale rappresentante dott. Maurizio Costa, elett. dom. in Roma, via Ennio Quirino Visconti n. 20 int. 11, presso l'avv. Antonio Pacifico che la rappresenta e difende, unitamente all'avv. Aldo Bonomo, in virtù di procura in calce al controricorso
Controricorrente
n. 12431/97 proposto da
AR DA EDITORE s.p.a., elett. dom. rappresentata e difesa ut supra ricorrente incidentale contro
AMMINISTRAZIONE DELL'INTERNO - PREFETTURA DI MILANO intimata avverso
la sentenza n. 660 in data 25.9.1996 26.2.1997 del ET di Milano (r.g. n. 2604/96 ).
Udita nella pubblica udienza del 30 aprile 1999 la relazione del consigliere dott. Francesco Sabatini.
È comparsa per la ricorrente principale l'avv. Gabriella Mangia che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale ed il rigetto del ricorso incidentale.
È comparso per la resistente l'avv. Antonio Pacifico, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e, in subordine l'accoglimento dell'incidentale.
Sentito il P.M. in persona del sost. procuratore generale dott. Vincenzo Maccarone, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale assorbito l'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Sul periodico "Panorama" del 21 ottobre 1990 venne pubblicizzata la linea di abbigliamento "Muratti time".
Il Prefetto di Milano ritenne che tale pubblicità violasse il divieto di propaganda pubblicitaria di prodotti da fumo, posto dall'art. 8 d.l. 10.1.1983 n. 4, convertito in legge 22.2.1983 n. 52, e, pertanto, con ordinanza-ingiunzione n. 2/F/1991 irrogò alla società RN DA IT una sanzione pecuniaria. Con la sentenza, ora gravata, il ET del luogo in accoglimento, per quanto di ragione, dell'opposizione proposta dalla predetta società, ha annullato il provvedimento impugnato. È pervenuto a tale decisione osservando che mentre era inapplicabile alla fattispecie diversamente da quanto preteso dall'opponente, il decreto legisl. 25.1.1992 n. 74 sulla pubblicità ingannevole - il divieto, posto dal menzionato art. 8, rivelava l'intento del legislatore di sanzionare, a tutela della salute come diritto fondamentale del singolo e bene della collettività, qualsivoglia condotta costituente sollecitazione al consumo di prodotti da fumo, e ricorreva nei casi di forme tanto direttamente quanto indirettamente ed occultamente evocative di prodotti da fumo con effetto propagandistico.
Tanto premesso in diritto il ET , passando ad esaminare la questione se l'uso del marchio in questione - nato come individuante un prodotto da fumo ma impiegato per contraddistinguere prodotti o servizi diversi - rappresentasse una forma indiretta di propaganda pubblicitaria di detto prodotto, e rilevato che dovevano tenersi distinti l'effetto propagandistico e quello evocativo, ha affermato che in particolare per l'aspetto grafico della presentazione del marchio stesso, esso appariva diversificato dalla configurazione originaria, e da ciò ha tratto che l'uso del marchio pregresso appariva palesemente svincolato dal suo primitivo impiego e, seppure conservava una sua valenza evocativa del prodotto da fumo, cui originariamente era collegato, non emergeva tuttavia alcun elemento valutativo che consentisse di far discendere da ciò un effetto propagandistico-pubblicitario di tale prodotto.
Per la cassazione di tale decisione l'Amministrazione dell'interno - Prefettura di Milano ha proposto ricorso, affidato ad unico motivo cui la società intimata resiste con controricorso e contestuale ricorso incidentale condizionato affidato a quattro motivi e poi illustrato con memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo del proprio ricorso la ricorrente principale deduce la violazione dell'art. 8 d.l. 10.1.1983 n. 4, convertito in legge 22.2.1983 n. 52: dopo aver rilevato che legittimamente la sentenza impugnata ha affermato che tale violazione può essere commessa anche dall'editore, sostiene che erratamente, la stessa sentenza ha invece escluso che ricorresse nella specie propaganda pubblicitaria vietata, la quale è configurabile - come la ricorrente precisa richiamando la sentenza in data 6.10.1995 n. 10508 delle sezioni unite di questa C.S. - in "ogni comportamento . . . . rivolto al pubblico ed idoneo a sollecitarlo all'acquisto ed al consumo dei prodotti da fumo". Tale idoneità doveva essere riconosciuta dal pretore pur ammettendo che alcune persone potessero essere a conoscenza dell'esistenza della linea di abbigliamento Muratti time, la ricorrente afferma infatti che, alla vista del marchio che contraddistingue tale linea, la maggior parte delle persone ricollegava tuttavia alla pubblicità della linea i noti prodotti da fumo contrassegnati dal medesimo marchio Muratti Aberranti - aggiunge - sono le conseguenze che possono derivare dall'autonomia pubblicitaria di tale marchio, associato alla linea suddetta, affermata dal pretore, dal momento che essa si traduce in "una sorta di moderato invito a violare la legge" e si pone inoltre in contrasto con gli artt. 3 e 41 cost. La stessa menzionata sentenza n. 10598/95 di questa C.S. ha affermato che "la libertà di commercio di prodotti diversi da quelli da fumo non richiede necessariamente l'adozione di segni distintivi che evochino i prodotti da fumo per cui l'adozione di segni distintivi che abbiano effetto evocativo, suggestivo e pubblicitario del prodotto da fumo non è modalità necessitata dalla libertà del commercio la quale pertanto subisce il limite nell'adozione di segni distintivi che assumano un più o meno marcato effetto evocativo e pubblicitario": affermazione dalla quale il pretore si sarebbe illegittimamente discostato.
Il ricorso è infondato
Componendo il contrasto interpretativo che sotto l'aspetto oggettivo, era insorto in ordine alla estensione del divieto della "propaganda pubblicitaria di qualsiasi prodotto da fumo, nazionale o estero" - posto dal citato art. 8 del d.l. n. 4 del 1983 convertito in legge n. 52 dello stesso anno - con sentenza n. 10508 del 1995 le sezioni unite di questa Corte hanno affermato che tale divieto trova il suo fondamento prioritario nell'esigenza di tutela della salute della collettività, e che esso "coinvolge sia forme direttamente evocative dei prodotti da fumo con effetto propagandistico", sia forme in cui l'effetto sia conseguito con modalità indirette ed occulte (come nel fenomeno delle sponsorizzazioni) senza che sia consentito ai fini dell'esistenza o inesistenza dell'illecito graduare la maggiore o minore intensità dell'effetto vietato, purché sussistente".
La sentenza impugnata ha adesivamente richiamato tale indirizzo ed ha quindi rilevato che nella specie era astrattamente ravvisabile una forma di pubblicità indiretta , che in concreto ha però esclusa avendo essa ritenuto - con giudizio di fatto che non forma oggetto di ricorso, il quale è limitato alla sola asserita violazione di legge - che, in considerazione della rappresentazione grafica della linea pubblicizzata e dell'uso, a tal fine, del marchio Muratti, non poteva ritenersi verificato l'effetto propagandistico-pubblicitario del prodotto da fumo , necessario per la configurabilità dell'illecito. Diversamente da quanto preteso dalla ricorrente amministrazione, in tali argomentazioni non è rinvenibile la addotta violazione di legge.
Come, infatti, la più volte citata sentenza n. 10598/95 ha precisato n.14 per propaganda pubblicitaria deve intendersi ogni comportamento rivolto al pubblico ed idoneo a sollecitarlo all'acquisto ed al consumo dei prodotti da fumo e da ciò essa ha tratto che poiché "è l'effetto propagandistico . . . . che giova al diffondersi del prodotto e costituisce minaccia alla salute pubblica è l'effetto in quanto tale che diviene oggetto del divieto". Accertare se, nella singola fattispecie esso si sia verificato, è questione di fatto come tale rimessa al giudice del merito e sindacabile in sede di legittimità ai sensi dell'art. 360 n. 5 c.p.c.: norma, peraltro, come già accennato non invocata dalla ricorrente.
Al riguardo appare opportuno precisare nel solco tracciato dalla stessa sentenza n. 10508/95, che le modalità - dirette od indirette - della propaganda pubblicitaria , vietata dall'art. 8 in questione, attengono alla condotta dell'agente, mentre l'effetto propagandistico concerne invece l'evento relativo.
Orbene, mentre, in caso di propaganda diretta tale effetto deve ritenersi in ogni caso ricorrente - talché a configurare l'illecito, sul piano oggettivo, è di per sè sufficiente tale condotta -, nel diverso caso della propaganda indiretta è altresì necessario che da essa sia derivato il suindicato effetto, inteso come evento quanto meno di pericolo la probabilità, cioè non meramente astratta ma concreta, che la pubblicità indiretta stimoli al consumo di prodotti da fumo probabilità nella specie esclusa dal pretore con giudizio di fatto insindacabile.
Erratamente la ricorrente afferma che la decisione impugnata si è discostata dalla menzionata sentenza n. 10508/95: questa infatti, richiamando adesivamente la precedente sentenza in data 11 luglio 1990 n. 7209 di questa C.S. ha osservato che l'effetto propagandistico del prodotto da fumo, connesso all'utilizzazione di un marchio, deve essere "valutato in concreto - come nella specie ha fatto il pretore e non come semplice idoneità astratta". Argomenti interpretativi nello stesso senso si desumono altresi dalla giurisprudenza costituzionale e rendono parimenti erroneo il richiamo agli artt. 3 e 41 cost.: con sentenza del 20.12.1996 n. 399 la Corte costituzionale, nel sottoporre a scrutinio disposizioni di legge che non prevedono il divieto di fumare nei luoghi di lavoro chiusi, ha infatti affermato che - essendo la salute un bene primario che assurge a diritto fondamentale della persona ed impone piena ed esaustiva tutela in ambito sia pubblicistico che privatistico, e comportando tale tutela l'adozione anche di misure di prevenzione - ove si profili una incompatibilità tra il diritto alla tutela della salute, costituzionalmente protetto, ed i liberi comportamenti, che non hanno invece una diretta copertura costituzionale deve darsi prevalenza al primo: come esposto, nella specie è stato però escluso che la pubblicità in questione incidesse sulla tutela della salute.
Il ricorso principale è pertanto infondato, e resta conseguentemente assorbito quello incidentale condizionato. Le spese seguono la soccombenza

p.q.m.

la Corte
riuniti i ricorsi , rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito quello incidentale. Condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese del giudizio di cassazione liquidate in lire 544.000=, oltre lire 3.000.000 tremilioni di onorari in favore della controricorrente.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Corte, il 30 aprile 1999. Depositato in Cancelleria il 7 luglio 1999