Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. VITALONE Claudio - Presidente - del 28/02/2007
Dott. DE MAIO Guido - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARMO Margherita - Consigliere - N. 189
Dott. SENSINI Maria Silvia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 31930/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) AV PA, N. IL 26/11/1941;
avverso ORDINANZA del 27/07/2006 CORTE APPELLO DI TRENTO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. DE MAIO GUIDO;

lette le conclusioni del P.G., inammissibile il ricorso. MOTIVAZIONE
Con ordinanza in data 27.7.2006 la Corte d'Appello di Trento ha dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione dei giudici dell'esecuzione del Tribunale di quella città proposta da AV PA, in quanto depositata dalla moglie dello stesso non munita di procura speciale, "siccome richiesto dall'art. 38 c.p.p., comma 3". Avverso l'indicato provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione personalmente il AV, il quale denuncia con unico motivo violazione di legge e vizio di motivazione, in quanto "non può sussistere dubbio che la dichiarazione di ricusazione era stata da lui stesso fatta e firmata, ne' potevano sussistere dubbi sulla qualità di incaricata" della moglie convivente, perfettamente conosciuta;
il ricorrente precisa che la moglie, in quanto semplicemente incaricata del deposito dell'istanza, non abbisognava di procura speciale, "risultando l'atto firmato in proprio dall'imputato e da lui medesimo predisposto".
Il Proc. Gen. presso questa Corte ha concluso per l'inammissibilità del ricorso, "risultando che la dichiarazione di ricusazione, formulata e sottoscritta dal ricorrente, è stata presentata non già da lui personalmente, e neppure da un suo difensore, bensì da persona (moglie) da lui incaricata senza che la stessa fosse munita di procura speciale".
Il ricorso è fondato. Il problema sollevato dal ricorrente concerne l'esatta portata della disposizione dell'art. 38 c.p.p., comma 4 (e non 3 come affermato nel provvedimento impugnato), secondo il quale "la dichiarazione, quando non è fatta personalmente dall'interessato, può essere proposta a mezzo del difensore o di un procuratore speciale".
Tale norma è stata interpretata in modo univoco nel senso che il suo stesso tenore letterale rende manifesta l'intenzione del legislatore di riservare la legittimazione a proporre la dichiarazione di ricusazione alla parte interessata personalmente (). Ma si tratta, per l'appunto, di riserva chiaramente espressa in tema di legittimazione alla proposizione, e non anche circa le modalità di presentazione. In questa linea di discorso, è stato precisato che l'inammissibilità della dichiarazione di ricusazione prevista, nella parte che qui interessa, dal primo comma dell'art. 41 c.p.p., va riferita alle formalità concernenti la dichiarazione di ricusazione, e non già a quelle successive, tra le quali il deposito della copia dell'atto presso la cancelleria del giudice ricusato (sent.

1.4.2003 n. 21935, Fiore, rv. 225974). Da tale orientamento, a ben vedere, non dissente la massima (sez. 1^, 4.5.2000 n. 2073, Nicoletti) citata, ma non esattamente valutata, dal requirente Proc. Gen., in base alla quale "è legittima la dichiarazione di ricusazione proposta dalla parte e presentata dal difensore o da un suo sostituto, a nulla rilevando l'esistenza o meno dell'apposito mandato. in quanto, pur non potendo il difensore sprovvisto del mandato proporre di sua iniziativa la dichiarazione, gli va riconosciuta la facoltà di fare da mero tramite, e cioè da mezzo per il deposito di un atto formulato e sottoscritto dal suo assistito". Al riguardo, è stato esattamente rilevato che, una volta riconosciuta la possibilità di presentazione tramite un nuncius e la non necessità per quest'ultimo di apposita procura speciale, non vi sono ragioni per limitare la possibilità stessa al difensore o a un suo incaricato, non potendo la limitazione in tal senso derivare dalla norma dell'art. 38 c.p.p., comma 4, o da altra norma positiva.
Ne deriva che l'ordinanza impugnata - avendo, per l'appunto in base a erronea applicazione della norma da ultimo citata, richiesto la necessità della procura speciale anche per il mero nuncius - è indicata dalla violazione della citata disposizione dell'art. 38 c.p.p., comma 4, e va, di conseguenza, annullata con rinvio alla stessa Corte d'Appello per la trattazione dell'istanza.

P.Q.M.

La corte annulla il provvedimento impugnato con rinvio alla Corte d'Appello di Trento per il giudizio.
Così deciso in Roma, il 28 febbraio 2007.
Depositato in Cancelleria il 18 aprile 2007