Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SAGGIO Antonio - Presidente -
Dott. LOSAVIO Giovanni - rel. Consigliere -
Dott. CRISCUOLO Alessandro - Consigliere -
Dott. PROTO Vincenzo - Consigliere -
Dott. MORELLI Mario Rosario - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EL MA, in proprio e in qualità di amministratore accomandatario della S.A.S. LL RO, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE GIULIO CESARE 95, presso l'avvocato PANCRAZIO CUTELLÈ, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
OG UI RI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. FERRARI 2, presso l'avvocato FLAVIO PANDIMIGLIO, che la rappresenta e difende, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

contro
CURATORE FALLIMENTO EL MA & C. s.a.s.;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1977/99 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 21/06/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/05/2002 dal Consigliere Dott. Giovanni LOSAVIO;

udito per il ricorrente l'Avvocato Cutellè che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l'Avvocato Pandimiglio che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Roma, con sentenza pubblicata il 23 gennaio 1998, rigettava la opposizione alla dichiarazione di fallimento della società in a.s. "LL di RO LL e C." e di RO LL quale socio illimitatamente responsabile, proposta dal LL per la società e in proprio. Nel giudizio si era costituito il creditore LU RI NA (che aveva proposto ricorso per la dichiarazione di fallimento della società debitrice), mentre il curatore del fallimento non si era costituito ed era stato perciò dichiarato contumace.
La Corte d'appello di Roma, con la sentenza pubblicata il 21 giugno 1999, rigettava l'appello proposto dal LL: rilevava (con riguardo al primo motivo dell'impugnazione) che lo stesso LL aveva per certo avuto conoscenza della convocazione in Camera di consiglio (e della istanza di fallimento), giacché il relativo invito (non potuto notificare alla società presso la sede sociale per l'accertato trasferimento del "titolare") era stato notificato al LL - quale liquidatore e in proprio - presso la residenza in Roma, Via Lucio Pepirio 141, a norma dell'art. 140 c.p.c. e la raccomandata prevista nell'ultima parte del medesimo articolo era stata sicuramente ritirata da persona da lui delegata, "altrimenti l'ufficio postale non avrebbe potuto consegnare al medesimo la raccomandata", sicché era irrilevante il fatto - pur provato dall'opponente - che egli "avesse trasferito la propria residenza anagrafica prima della predetta notifica"; con riguardo al secondo motivo di impugnazione osservava che dal verbale dell'udienza di verificazione dello stato passivo risultava l'ammissione del credito del NA per l'importo di Lire 47.000.000 e su tale risultanza correttamente il Tribunale aveva fondato l'accertamento positivo dello stato di insolvenza della società debitrice.
Contro questa decisione RO LL (in proprio e in rappresentanza della società fallita) ha proposto ricorso per Cassazione argomentando cinque motivi di impugnazione. Ha resistito con controricorso LU RI NA. Il curatore del fallimento (contumace nel giudizio di merito) non si è costituito neppure in questa fase.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di impugnazione il ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione" degli artt. 15 legge fallimentare, 140 e 116 c.p.c, 2729 C.C., nonché vizio di motivazione e censura la decisione là dove la Corte di merito ha ritenuto che si fosse validamente costituito il contraddittorio con la società debitrice nella fase istruttoria pre-fallimentare, quando invece la notificazione della istanza del creditore e dell'avviso di convocazione in Camera di consiglio non poteva dirsi ritualmente avvenuta, poiché eseguita a norma dell'art. 140 c.p.c. con deposito presso la casa comunale del luogo ove il socio accomandatario, legale rappresentante della società debitrice, non aveva più residenza da oltre un anno - come era stato documentato con il certificato anagrafico -; il ricorrente critica per altro, come del tutto arbitraria, la presunzione di acquisita conoscenza di quell'avviso, fondata su asseriti accertamenti del curatore nel senso che la raccomandata di cui all'art. 140 c.p.c. era stata "ritirata da persona evidentemente munita di delega da parte del LL, altrimenti l'ufficio postale non avrebbe potuto consegnare al medesimo la raccomandata".
Il motivo è infondato.
La Corte di merito ha infatti ritenuto, sul fondamento dei documenti attingibili nel fascicolo del fallimento, che il LL avesse avuto conoscenza così della istanza del creditore come dell'avviso di convocazione in Camera di consiglio, giacché le raccomandate di cui all'art. 140 c.p.c. erano state ritirate, per conto del destinatario, presso l'ufficio postale di giacenza e ha giudicato che il prodotto certificato anagrafico non valesse a contestare quello sviluppo esecutivo della notificazione che deponeva nel senso che il LL avesse tuttavia mantenuto la effettiva abitazione nella originaria residenza.
Non può dunque affermarsi che il convincimento sul punto dei giudici di merito sia affidato a una congettura arbitraria, a fronte di un riscontro (il ritiro della raccomandata) che conferma l'avvenuto perfezionamento della notificazione e anzi comprova che le operazioni previste dall'art. 140 c.p.c. sono valse nella specie a raggiungere in concreto il destinatario della notificazione.

2. Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente critica la decisione perché fondata - in violazione dei disposti di cui agli artt. 101 e 202 c.p.c. - su elementi di conoscenza non formalmente acquisiti al processo nel contraddittorio delle parti, come il riferimento ad asseriti accertamenti del curatore sull'esito della notificazione dell'avviso di convocazione in Camera di consiglio. Il motivo è infondato.
Se è vero, infatti, che il curatore del fallimento non si è costituito neppure nel giudizio di merito e non può parlarsi di sue produzioni documentali (come di parte del processo), si deve tuttavia considerare che il carattere ufficioso e inquisitorio del giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento abilita il giudice ad attingere la conoscenza di profili di fatto rilevanti per la decisione dagli atti del fascicolo fallimentare, ben noti nella specie (quanto al tema che qui interessa) allo stesso opponente, giacché il Tribunale sui documenti relativi alle eseguite notifiche nella istruttoria prefallimentare aveva espressamente fondato la sua decisione, e la legittimità del ricorso a tale fonte di conoscenza non era stata messa in discussione nel giudizio davanti al Tribunale, ne' era stata contestata con un motivo dell'appello.

3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione del contraddittorio (art. 101 c.p.c.) e del diritto di difesa (art. 24 Cost.), nonché del "principio di certezza del diritto e dell'affidamento incolpevole" e ancora critica la decisione per avere la Corte di merito ritenuto che fosse stato validamente costituito il contraddittorio nella istruttoria prefallimentare, non sul fondamento di una regolare notificazione dell'avviso di convocazione in Camera di consiglio, ma attraverso la mera presunzione che di quell'atto il LL fosse stato "aliunde" informato.
La censura, che ancora riprende quella argomentata nel primo motivo, è infondata per le medesime ragioni già indicate nell'esame dello stesso motivo. I giudici di merito hanno infatti ritenuto che la duplice notificazione avesse raggiunto il destinatario e, poiché le raccomandate previste dall'art. 140 c.p.c. erano state ritirate per delega del LL, egli avesse avuto effettiva conoscenza degli atti notificati.

4. Con il quarto motivo il ricorrente censura, per difetto di motivazione, la decisione impugnata nel punto in cui è stata ritenuta raggiunta la prova dello stato di insolvenza della società debitrice sul fondamento della ammissione allo stato passivo del fallimento del credito di LU RI NA accertato con sentenza del giudice del lavoro, e della considerazione che "l'esame del fascicolo fallimentare aveva evidenziato l'impossibilità per il debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni". La censura è fondata.
Del tutto generico - deve innanzitutto rilevarsi - è il richiamo all'esame del fascicolo fallimentare, privo come è del necessario riferimento a specifici atti o documenti che dia ragione dell'apprezzamento positivo in ordine allo stato di insolvenza e consenta di esercitare il controllo sulla adeguatezza della motivazione. Quanto poi alla risultanza dello stato passivo, se è vero che la considerazione della entità dei crediti ammessi al passivo del fallimento ben può dare ragione - pur se a posteriori - del convincimento in ordine alla sussistenza dello stato di insolvenza del debitore, e se è pur vero che anche un sol credito rimasto insoddisfatto può costituire l'indice del requisito di cui all'art. 5 l.f., si deve rilevare tuttavia che la Corte di merito ha omesso di valutare in concreto il significato sintomatico di una tale inadempienza e di considerare in particolare la circostanza che nella specie l'unico credito insinuato e ammesso al passivo (quello di LU RI NA, che aveva assunto l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento) era stato contestato dalla asserita debitrice ed era fondato, come non è controverso nel giudizio, su una sentenza esecutiva (art. 431, comma 2, c.p.c.) ma ancora soggetta ad impugnazione, sicché la facoltà al riguardo non sarebbe potuta essere esercitata che dal curatore (art. 95, e.3, l.f.).

5. Palesemente infondato - invece - è il quinto motivo del ricorso che deduce omessa motivazione in ordine alla "sussistenza in capo al creditore del titolo utile a proporre istanza di fallimento" e violazione dell'art. 5 l.f., giacché - si afferma - "titolo utile" non poteva considerarsi il dispositivo di una decisione che, benché dotato di esecutorietà a norma dell'art. 431, c. 2, c.p.c, costituiva atto podromico, privo degli "elementi strutturali e funzionali della sentenza" (e, innanzitutto, della stessa motivazione).
Basti infatti considerare che se all'esecuzione individuale il creditore può procedere con la sola copia del dispositivo, in pendenza del termine per il deposito della sentenza (art. 431 c.p.c), non v'è ragione di escludere che sul fondamento di quel medesimo titolo lo stesso creditore sia legittimato ad assumere l'iniziativa per la dichiarazione del fallimento del debitore a norma dell'art. 6 l.f. (essendo la qualità di creditore dell'istante - pur non munito di titolo esecutivo - oggetto di un accertamento incidentale al solo fine di verificare la sua legittimazione). Questione, questa, ovviamente distinta da quella affrontata nell'esame del precedente motivo, - e cioè se sul solo fondamento del dispositivo di sentenza che, ex art. 431, c. 2, c.p.c, accerta un credito insoddisfatto possa ritenersi provato il requisito di cui all'art. 5 l.f. -.
Accolto dunque il quarto motivo del ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata nel punto in cui la Corte di merito ha giudicato provata la sussistenza dello stato di insolvenza della società in a.s. LL di RO LL e C, con rinvio, per il riesame al riguardo, ad altra sezione della Corte d'appello di Roma che darà adeguata motivazione del convincimento che si sarà formata sul punto (e provvedere anche in ordine al regolamento delle spese di questa fase del giudizio).

P.Q.M.

La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso e rigetta gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese di questa fase del giudizio, ad altra sezione della Corte d'appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 6 maggio 2002.
Depositato in Cancelleria il 26 marzo 2003