Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARZANO Francesco - Presidente - del 11/10/2011
Dott. FOTI Giacomo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 1535
Dott. MARINELLI Felicetta - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - Consigliere - N. 2092/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) CO SA N. IL 24/05/1973;
avverso la sentenza n. 156/2010 CORTE APPELLO di MILANO, del 13/10/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 11/10/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIACOMO FOTI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Salvi Giovanni, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio, con rideterminazione della pena in questa sede;

udito il difensore avv. (Ndr.: testo originale non comprensibile), in sost. Dell'avv. Galli, che si è riportato ai motivi.
RITENUTO IN FATTO

1 - TI SA è stato tratto a giudizio davanti al Tribunale di Milano per rispondere del delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 4, art. 80, comma 1, lett. g), per avere illecitamente detenuto gr. 48,4 lordi di sostanza stupefacente del tipo hashish, con l'aggravante di avere commesso il fatto all'interno della casa circondariale di Milano Opera.
In fatto, era avvenuto che l'imputato, al tempo ristretto nella predetta casa circondariale, era stato destinatario di un pacco, consegnatogli da un agente penitenziario, apparentemente speditogli da tale TI TO, persona in realtà inesistente. Avvedutosi dello strano nervosismo del detenuto, lo stesso agente, insospettitosi, aveva chiesto la riconsegna del pacco che, ad un più attento controllo, aveva rivelato la presenza della droga, suddivisa in panetti ed occultata all'interno di un pacco di biscotti.

2 - Con sentenza del 22 settembre 2005, il Tribunale di Milano ha dichiarato il TI colpevole del delitto contestato e lo ha condannato, ritenuta la recidiva, alla pena di due anni, otto mesi, quindici giorni di reclusione e Euro 7.400,00 euro di multa.

3 - Su appello dallo stesso proposto, la Corte d'Appello di Milano, con sentenza del 3 ottobre 2008, riconosciuta la circostanza attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, con giudizio di equivalenza rispetto all'aggravante ed alla recidiva contestate, ha ridotto ad un anno, sei mesi di reclusione e Euro 5.000,00 di multa la pena inflitta dal primo giudice.

4 - Impugnata per cassazione tale decisione, la terza sezione di questa Corte, con sentenza del 2 dicembre 2009, ha annullato con rinvio la decisione della corte territoriale, limitatamente al punto concernente la sussistenza del reato consumato;
in particolare, i giudici di legittimità hanno invitato i giudici del merito a chiarire se la consegna all'imputato del pacco contenente la droga integrasse il delitto consumato di detenzione, in relazione a quanto sostenuto dal ricorrente circa la presenza di due agenti penitenziari che avrebbero impedito all'imputato una detenzione autonoma ed un potere di fatto sulla droga, come, viceversa, sostenuto dalla corte territoriale.

5 - Con sentenza del 15 ottobre 2010, la Corte d'Appello di Milano, in sede di rinvio, ha confermato la sentenza del Tribunale di Milano. Il giudice del rinvio, richiamato il principio affermato da questa Corte, secondo cui il concetto di detenzione deve essere volto a comprendere, oltre al fatto della relazione materiale con la sostanza stupefacente anche la possibilità di disporne senza il contatto con la stessa, in virtù del titolo attributivo di detta facoltà, nascente dall'accordo intercorso tra fornitore ed acquirente, tanto premesso, dunque, lo stesso giudice ha ritenuto che la detenzione si era nel caso di specie consumata nel momento in cui era intervenuto l'accordo criminoso;
di guisa che, sia per la materiale disponibilità acquisita attraverso la consegna fattagli dall'agente di custodia, sia per la detenzione mediata col terzo detentore materiale della droga, il TI doveva essere ritenuto responsabile del reato consumato.

6 - Avverso tale decisione ricorre per cassazione il TI, che contesta, le conclusioni alle quali è pervenuta la corte territoriale, anzitutto perché l'accordo, indicato quale elemento determinante ai fini della consumazione del reato, in realtà non si era ancora perfezionato, essendo mancata la verifica, da parte dell'imputato acquirente, della corrispondenza della merce alle aspettative dello stesso;
neanche sarebbe possibile sostenere che la diretta disponibilità della droga da parte dell'imputato dovrebbe cumularsi con quella concorrente del terzo cedente, come ha ritenuto la corte territoriale, che non avrebbe considerato che il TI, trovandosi in carcere, mai avrebbe potuto conseguire la materiale disponibilità della merce quando avesse voluto. Non sussisterebbe, quindi, a giudizio del ricorrente, quell'autonomo potere di fatto dell'imputato sulla droga, requisito indispensabile per ritenere esistente la detenzione della stessa.
Con secondo motivo, deduce il ricorrente la violazione dell'art. 649 c.p.p., laddove la corte territoriale, richiamandosi al disposto dell'art. 627 c.p.p., ha confermato la sentenza di primo grado, senza considerare che la medesima corte, con la sentenza del 3.10.08 poi annullata (nei limiti sopra indicati), aveva riconosciuto l'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 ed aveva ridotto la pena inflitta dal primo giudice. Il giudice del rinvio, quindi, investito solo del tema relativo alla consumazione o meno del reato contestato, non avrebbe potuto confermare la sentenza di primo grado, anche perché le statuizioni relative al riconoscimento dell'attenuante, alla comparazione della stessa con l'aggravante e con la recidiva ed alla determinazione della pena non erano state oggetto di impugnazione da parte dell'accusa, e dunque non avrebbero potuto esser rimosse.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato nei termini di seguito specificati.

1 - Infondato è il primo dei motivi proposti.
In realtà, come ha esattamente osservato la corte territoriale, in tema di stupefacenti, il concetto di detenzione (illecita), non necessariamente deve coincidere con il concreto potere di fatto del soggetto sulla droga, cioè con il diretto rapporto materiale con la stessa. Non rileva, invero, ai fini della consumazione del delitto di detenzione di stupefacenti, che il soggetto non abbia ancora stabilito tale contatto fisico, essendo sufficiente che sia già intervenuto l'accordo tra l'acquirente ed il venditore attraverso il quale il primo, già al momento dell'incontro di volontà espresso dalle parti, inizia a detenere. È dunque sufficiente, perché il delitto in oggetto possa ritenersi consumato, che l'agente abbia posto in essere tutto quanto necessario per acquisire la proprietà, e quindi la disponibilità dello stupefacente;
condizione che inizia a decorrere già dal momento della definizione dell'accordo che, una volta intervenuto, pone la droga a disposizione dell'acquirente ovunque essa si trovi e sia riposta e chiunque materialmente la possieda, evidentemente per conto d'altri. Ed è da quel momento che l'acquirente ne può disporre, sia pure attraverso l'intervento di una terza persona, come meglio ritiene: facendosela consegnare o spedire, come nel caso di specie, ovvero disponendone la consegna a terzi, ovvero ancora cedendola ad altro acquirente. È, dunque, nel rispetto dei richiamati principi che, con riguardo alla vicenda che oggi interessa, la corte territoriale ha giustamente ritenuto che l'accordo di cessione dello stupefacente, intervenuto tra l'odierno ricorrente e l'ignoto venditore-spedizioniere, deve considerarsi pienamente operante ed idoneo al trasferimento della droga in capo all'odierno imputato, indipendentemente dal fatto che lo stesso avesse, o no, assunto la materiale e diretta disponibilità della stessa. Ed è ancora nel rispetto degli stessi principi che la medesima corte ha ritenuto che, avendo l'imputato posto in essere tutte le azioni necessarie a conseguire la titolarità della droga, debba ritenersi realizzata, sotto il profilo della consumazione, la fattispecie contestata.
Nè vale, in contrario, sostenere, con il ricorrente, attraverso il richiamo di principi civilistici, il fatto che, nel caso del TI, all'accordo non sia seguita la verifica della corrispondenza della mercè alle aspettative dell'acquirente e non vi sia stata, quindi, formale accettazione della stessa. In realtà, premessa la improponibilità dell'estensione ad un accordo illecito come quello della compravendita di stupefacenti, di principi civilistici che regolano i normali rapporti economici tra soggetti, v'è da dire che la mancata verifica della rispondenza della droga alle aspettative dell'acquirente avrebbe potuto avere rilievo, nel caso di specie, laddove se ne fosse accertata la natura non stupefacente, circostanza da escludersi nel caso di specie, essendo stata accertato che il pacco diretto all'imputato conteneva hashish.

2 - Fondato è, viceversa, il secondo motivo di ricorso. In realtà, come esattamente osserva il ricorrente, la corte d'appello, con la sentenza del 3 ottobre 2008, impugnata dal solo imputato ed annullata dalla terza sezione di questa Corte solo con riguardo al tema concernente la consumazione o meno del reato, aveva riconosciuto l'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, ed aveva in conseguenza ridotto ad un anno, sei mesi di reclusione e Euro 5.000,00 di multa la pena inflitta dal primo giudice. Sul punto, cioè sul riconoscimento dell'attenuante e sulla riduzione della pena, in assenza di impugnazione da parte dell'ufficio del pubblico ministero, il giudicato deve ritenersi formato.
La corte d'appello del rinvio, quindi, con la sentenza oggi impugnata, non avrebbe potuto confermare la sentenza di primo grado - che quella attenuante non aveva riconosciuto e che aveva inflitto una maggior pena- ma, preso atto di quanto sul punto deciso dalla stessa corte con la sentenza del 3 ottobre 2008, avrebbe dovuto ribadire il riconoscimento della predetta attenuante e la pena con detta sentenza inflitta.
La sentenza impugnata deve essere, dunque, annullata limitatamente al mancato riconoscimento di detta attenuante ed trattamento sanzionatorio, che determina in anni uno, mesi sei di reclusione e Euro 5.000,00 di multa. Per il resto, il ricorso deve essere rigettato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e questo determina in anni uno, mesi sei di reclusione ed Euro 5.000,00 di multa. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 11 ottobre 2011.
Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2012