*CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE RE0344 3/0 1 Richiesta copia legale per uso dal Sig. G per L1y2000+s il30 MAG 2001 IL CANCELLIEREORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE PRIMA CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.N.22224/98 Dott. Giovanni OLLA Presidente Cron.7180 Cons. Relatore Dott. Giammarco CAPPUCCIO Rep. 141 Dott. Giovanni VERUCCI Consigliere Dott. Mario ADAMO Consigliere Ud. 22/11/00 Dott. Fabrizio FORTE Consigliere ha pronunciato la seguente: OGGETTO:arbitrato rituale-impugnazione SENTENZA lodo sul ricorso proposto da: ditta Giovan BA CICCARELLI, in persona CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE dell'omonimo titolare, elettivamente domiciliato in UFFICIO COPIE Roma, via Giustiniani 18, presso l'avv. Richiesta copia studio Giovanni dal Sig. IL SOLE 24 ORE 6000 Pellegrino, che lo rappresenta e difende unitamente per diritti il D ERE all'avv. Giuseppe Marvulli giusta delega in atti;
IE - ricorrente CANCELLERIA

contro

COMUNE di VENTIMIGLIA, in persona del Sindaco p.t. avv. Giorgio Valfrè, elettivamente domiciliato in Roma, via Oslavia 14, presso l'avv. Umberto Dieci, CANCELLERIA rappresentato e difeso dagli avvocati Lucio Fiorino 6/2157 LIRE 1500 del foro di Genova e Claudio Acquarone del foro di Sanremo, giusta delega in atti;
0424257 0424258 controricorrente avverso la sentenza della Corte d'appello di Bologna AT353293 الي AY524029 n.38 del 29.10.97/23.01.98. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/11/00 dal Relatore Cons.G.Cappuccio; Udito l'avv. Giovanni Pellegrino per il ricorrente e l'avv. Lucio Florino per il resistente;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario Russo, che ha concluso per l'accoglimento del secondo motivo, rigetto del primo, assorbimento degli altri motivi;
Svolgimento del processo Con sentenza 29.10.97/23.01.98 la Corte d'appello di Genova esponeva in fatto, per quanto qui interessa, che con delibera 25.11.92 era stato aggiudicato alla ATI CI Ecologic Systems l'appalto dei servizi di nettezza urbana del Comune di Ventimiglia. Successivamente, avendo riscontrato elementi di non congruenza dei mezzi, delle attrezzature e dei locali destinati al servizio, il Comune ne differiva l'inizio deliberando, altresì, per le stesse ragioni, la risoluzione del contratto in forza di clausola risolutiva espressa, ma tale delibera (n.20 del 5.4.93) veniva annullata dal Co.Re.Co. con ordinanza che il Comune impugnava dinanzi al giudice amministrativo, senza peraltro ottenerne la sospensiva;
a sua volta, l'ATI CI 2 Caf. impugnava sia la delibera 20/93 di risoluzione automatica sia le conseguenti delibere della Giunta, ma tutti tali giudizi amministrativi risultavano, all'epoca della decisione della Corte genovese, pendenti. Poiché, per effetto della ordinanza del Co.Re.Co., la Ati CI risultava aggiudicataria del servizio di nettezza urbana, in data 8 luglio 1993 iniziava a svolgere i relativi servizi. Per dirimere i ripetuti e numerosi contrasti insorti, le parti decidevano di instaurare il giudizio arbitrale, previsto da apposita clausola del capitolato speciale d'appalto e, in data 28.12.96, il collegio arbitrale pronunciava il lodo, sottoscritto dai soli arbitri di maggioranza, col quale: 1) condannava il Comune di Ventimiglia a pagare alla ditta CI, a titolo di risarcimento del danno per l'ingiustificato impedimento opposto dal Comune all'inizio dell'esecuzione dell'appalto (punto 4 della motivazione), la somma di lire 193.000.000 oltre alla rivalutazione monetaria a partire dal luglio 1993, agli interessi legali dalla domanda ed al maggior danno ex art 1224 cc- quest'ultimo da liquidarsi in separato giudizio;
2) condannava inoltre il Comune medesimo a pagare alla ditta CI, a titolo di risarcimento del danno per la violazione dell'obbligo di dare esecuzione al contratto secondo buona fede di cui all'art 1375 cod civ (punto 5 della motivazione) per il periodo fino al luglio 1996 lire 2.676.775.000, oltre alla rivalutazione monetaria, agli interessi legali dalla maturazione dei singoli ratei di canone ed al maggior danno ex art 1224.2 cc., quest'ultimo da liquidarsi in separato giudizio e, 3) condannava il Comune di Ventimiglia a risarcire alla ditta CI il danno, per la medesima causale, verificatosi successivamente al luglio 1996, da 3 Caf Jiquidarsi in separato giudizio nonché, 4) a pagare, alla predetta ditta, gli importi a titolo di compenso aggiuntivo, di cui al punto 6 della motivazione, da determinarsi in separato giudizio e, 5) a titolo di indebite trattenute per l'applicazione di penali di cui al punto 11 della motivazione la somma complessiva di lire 15.000.000 oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalle date delle singole trattenute. Dichiarava inoltre la risoluzione del contratto stipulato il 25/1/1993 per inadempimento del Comune e condannava quest'ultimo a risarcire nei confronti della ditta CI il danno conseguente alla risoluzione, da liquidarsi in separato giudizio, ponendo a carico del Comune i due terzi delle spese ed onorari per la difesa della ditta CI, con distrazione a favore dell'avv. Stoppani, nonchè l'80% delle spese di funzionamento del Collegio Arbitrale, poste, per il residuo 20%, a carico della ditta CI. In sintesi, dichiarava la risoluzione del contratto per inadempienza del Comune all'obbligo di buona fede, condannando il Comune sia al risarcimento dei danni subiti dalla Ati CI per il periodo di esecuzione del contratto, sia al risarcimento dei danni conseguenti alla risoluzione (da liquidarsi, questi, in separata sede). Condannava, inoltre, il Comune a risarcire il danno arrecato all'Ati CI ritardando l'inizio del servizio. Concedeva, infine, all'Ati sia il compenso aggiuntivo per l'attività svolta, sia il recupero delle somme trattenute dal Comune a titolo di penale. Con sentenza 29.10.97/23.01.98 la Corte d'appello di Genova annullava la statuizione del lodo in punto di risoluzione per inadempimento del Comune: 4 Caf. ne risultavano travolte le condanne al risarcimento per inadempienza contrattuale;
annullava altresì le statuizioni che rimettevano la liquidazione a separato giudizio e ne risultavano quindi travolte la condanna del Comune al compenso aggiuntivo (capo quarto) e la condanna al danno da ritardato inizio, ma limitatamente alla condanna al maggior danno ex art. 1224 cc. In sede rescissoria, rigettava la domanda di risoluzione avanzata dall'Ati ed escludeva che tale statuizione fosse incompatibile con il rigetto della domanda di risoluzione avanzata dal Comune, mantenendo perciò ferma la relativa pronuncia di rigetto contenuta nel lodo;
escludeva che all'Ati spettasse, in mancanza di prove, il richiesto compenso aggiuntivo;
escludeva, perché non provato, il maggior danno. Del lodo rimanevano pertanto in piedi solo le condanne del Comune al risarcimento per ritardato inizio del servizio e per penali non giustificate, con rivalutazione ed interessi legali, ma senza maggior danno. Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione la ditta G.B. CI avanzando, con atto notificato il 15.12.98, quattro motivi di censura;
si costituiva con controricorso notificato il 25.01.99 il Comune di Ventimiglia. Le parti hanno depositato memorie per l'udienza di discussione del 23.06.00, rinviata alla data odierna per malore di un membro del collegio;
il Comune ha depositato un'ulteriore memoria. Motivi della decisione Dalla intestazione della sentenza e del ricorso risulta parte in giudizio la sola ditta CI in proprio e non nei nomi della associazione temporanea. Peraltro, in forza dell'art. 23 dlgs 406/91, alla ditta CI, quale impresa 5 Caf capofila, spetta la rappresentanza processuale ex lege delle imprese della associazione temporanea nei confronti della committente e si è perciò ritenuto che non sia necessario, per ritenere l'azione proposta in tale veste, né la spendita della qualità, né il conferimento del mandato al difensore da parte delle altre imprese associate (Consiglio Stato sez. VI, 20 febbraio 1998, n. 187; Cass. civ. sez. III, 9 agosto 1997, n. 7413). Col primo motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 1362 cc, denunciando quindi, formalmente, un vizio di interpretazione del contratto, ma nell'argomentare il motivo ne ha chiarito la funzione processuale e la stessa controparte ha interpretato la censura come volta a denunciare la violazione di norma processuale: è quindi consentito l'esame diretto degli atti. Il tenore della clausola arbitrale risulta fissato dall'art. 47 del capitolato 'speciale nei seguenti termini: tutte le questioni che insorgessero tra il Comune e l'appaltatore sia durante l'appalto che al suo termine, relativamente all'interpretazione ed alla esecuzione delle singole disposizioni del capitolato e del contratto, qualunque sia la loro natura tecnica, giuridica o amministrativa, saranno devolute al giudizio di tre arbitri che decideranno, inappellabilmente, nella forma dell'arbitrato irrituale secondo diritto". Sostiene il ricorrente che il riferimento anche alle questioni di natura tecnica ed amministrativa, l'uso dell'espressione "irrituale" corrispondono ad altrettanti elementi atti a qualificare l'arbitrato come irrituale o, quantomeno, a creare una situazione di incertezza che, nel dubbio, va risolta nel senso dell'irritualità. 6 Caf La censura è infondata. Prendendo le mosse dal rilievo che sia l'arbitrato rituale, sia l'arbitrato irrituale non costituiscono attività giurisdizionale (Cass. 345/99; S.U. 527/00), si può individuarne la differenza nel fatto che le parti si affidano in un caso alla volontà, nell'altro al giudizio degli arbitri, chiamati, in questo secondo caso, ad effettuare una scelta ragionata e perciò controllabile al di là dei limiti che permettono di invalidare la manifestazione volitiva. Ne consegue che, quando parte del compromesso è una pubblica amministrazione, si deve presumere che l'arbitrato previsto sia rituale, perché sarebbe illogico ipotizzare che il Comune, ente pubblico obbligato a provvedere al servizio di raccolta e smaltimento r.s.u., qualificato dal dpr 914/82, all'epoca vigente, come servizio di pubblico interesse, soggetto all'evidenza pubblica nel contrarre l'appalto, possa poi affidare la soluzione delle eventuali controversie all'attività negoziale di privati, i quali verrebbero ad esprimere la "volontà” dell'ente in termini ed in forme del tutto sottratte a quei procedimenti formativi ed a quei controlli che la natura del mandante comporterebbe. Né si può attribuire alcun peso alla estensione dell'arbitrato a tutte le controversie "quale che sia la che sia la loro natura, tecnica, amministrativa o giuridica" ove si consideri che tale formula (ed in realtà, gran parte del testo della clausola) ha la sua fonte nell'art. 43 del capitolato generale LL.PP. dpr.1063/62, che istituisce un arbitrato indubbiamente rituale. La residua, contorta dizione "decideranno inappellabilmente, nella forma dell'arbitrato irrituale secondo diritto" non può che essere intesa come volta ad attribuire agli arbitri il potere di decidere senza vincoli procedurali e secondo equità, dal momento che l'espressione "inappellabilmente” è 7 Caf destinata a sottrarre il lodo alle censure di violazione di norme di diritto sostanziale. Quanto alla dedotta violazione degli artt. 1362 ss cc, l'interpretazione della clausola arbitrale, così come l'interpretazione degli atti e dei contratti, spetta al giudice di merito, con la conseguenza che la violazione di norme ermeneutiche può essere apprezzata, in sede di legittimità, solo se emerga dalla motivazione della sentenza impugnata che, nel caso, è invece del tutto coerente ai richiamati principi. Col secondo motivo, si deduce l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione a quella parte della sentenza impugnata che ha annullato il lodo limitatamente alle statuizioni di risoluzione del contratto per inadempimento del Comune e di conseguente condanna al risarcimento dei danni, ritenendo che il collegio arbitrale, affermando la presupposizione, fosse incorso in extrapetizione. Sostiene il ricorrente che, se il collegio arbitrale si fosse mosso in chiave di presupposizione, non avrebbe pronunciato il risarcimento, poiché il venir meno del fatto presupposto è, per definizione, indipendente dal comportamento delle parti;
che invece, nell'accogliere le domande di risoluzione per inadempimento e di risarcimento proposte dalla Ati CI al quesito 13 e successivamente nell'atto di integrazione d'arbitrato, il collegio arbitrale si è basato sulla violazione dell'obbligo di dare esecuzione al contratto secondo buona fede sancito dall'art. 1375 cc, violazione configurabile nel comportamento negativo del Comune di fronte all'esigenza di ristabilire l'equilibrio fra le prestazioni delle parti alterato dal mutamento della normativa. Tale soluzione 8 Caf. trova conforto nella giurisprudenza che individua nella clausola di buona fede lo strumento per salvaguardare il sinallagma funzionale del rapporto (Cass. 6475/85; 6701/92; 3775/94). Vi è poi anche contraddizione nell'aver da un lato riconosciuto che l'ATI CI aveva avanzato due domande di risoluzione e risarcimento per inadempimento e nell'ipotizzare che la corrispondente pronuncia si riferisse a domande non formulate. In sintesi, deduce il ricorrente che la sentenza impugnata è incorsa in difetto di motivazione perché, di fronte a due domande dell'ATI, ritualmente formulate, di risoluzione del contratto e di risarcimento dei danni per inadempimento del Comune all'obbligo di eseguire il contratto secondo buona fede e di una pronuncia conforme del collegio arbitrale, aveva individuato nella presupposizione il fondamento della decisione arbitrale favorevole. Tale interpretazione travisava il significato del lodo, non giustificava la condanna al risarcimento -poiché il venir meno del fatto presupposto non comporta risarcimento- ed era sostanzialmente contraddittoria. Il controllo della motivazione della impugnata sentenza non evidenzia i lamentati vizi. Richiamando, brevemente, quanto espone la sentenza a c.43 ss., si rileva che, dopo aver ricordato, in fatto, che in forza di nota 25.3.93 n.4514 della amministrazione regionale lo smaltimento dei rifiuti doveva necessariamente avvenire presso la discarica di Ponticelli, osservava come gli arbitri avevano indicato, come presupposizione comune alle parti contraenti, la libertà di discarica ed avevano individuato nell'omissione da parte del Comune di adottare soluzioni volte a riequilibrare le prestazioni corrispettive 9 Caf -dal vincolo di discarica gravemente alterato- la violazione dell'obbligo di dare esecuzione al contratto secondo buona fede, sancito dall'art. 1375 cc., e quindi il titolo del risarcimento del danno subito dall'appaltatore nel periodo di esecuzione del contratto, iniziato per vicende che in questa sede non rilevano nel luglio del 1993. Peraltro, dopo dettagliato esame degli atti del procedimento arbitrale, la sentenza concludeva che era da escludere che l'ATI CI avesse mai dedotto, in sede arbitrale, tra gli elementi di fatto e le ragioni di diritto costituenti la causa petendi della domanda di risoluzione per inadempimento e della conseguente domanda risarcitoria elementi suscettibili di essere intesi come afferenti alla presupposizione posta, invece, dagli arbitri a fondamento dell'accoglimento di tali domande. Da tale rilievo derivava, in sede rescindente, l'annullamento delle relative statuizioni e, in sede rescissoria, il rigetto delle domande di risoluzione per inadempimento del Comune e di risarcimento del danno, poiché i profili di inadempimento dedotti dall'appaltatore coincidevano con i comportamenti contrari a buona fede e la contrarietà a buona fede di tali comportamenti (di quelli dedotti dall'appaltatore e non di quelli configurati dal collegio arbitrale) era già stata esclusa dal lodo. Nei diritti eterodeterminati la causa petendi viene individuata dal titolo costitutivo dell'obbligo che si assume inadempiuto e quindi da quel complesso di elementi di fatto e di ragioni di diritto che la parte adduce a sostegno della pretesa (Cass. 9401/99): nel caso, la causa petendi non era costituita dalla sola violazione dell'art. 1375 cc -poiché tale norma, 10 برة pacificamente di principio, ha un contenuto atipico, da concretare di volta in volta, in relazione alla fattispecie in cui viene invocata (Cass. 3775/94)- ma comprendeva anche gli elementi destinati ad individuare le ragioni che secondo l'appaltatore impegnavano il Comune ad un certo comportamento: il titolo contrattuale o, nel silenzio del contratto, la presupposizione. E' di coerenza logica il rilievo che in tanto si poteva considerare alterato l'equilibrio contrattuale, in quanto non solo l'ATI -eventualmente per proprio errore- ma anche il Comune avessero stipulato nella convinzione della libertà di discarica;
conseguentemente, in tanto una pretesa di riequilibrio poteva sussistere, in quanto l'iniquità conseguisse al mutamento di un fattore presupposto da entrambe le parti. Poiché tale elemento, tecnicamente qualificabile presupposizione, non era stato invocato, eccepito, provato -come il ricorso dell'ATI CI conferma si trattava di elemento di fatto che il collegio arbitrale aveva rilevato d'ufficio, così violando il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e quindi il principio del contraddittorio. Non era, pertanto, il variare del presupposto ad imporre il risarcimento, ma il rifiuto del Comune a modificare in conformità il contratto: non sussiste quindi la specifica ragione di incoerenza addotta dal ricorrente per contestare l'interpretazione del lodo accolta dalla sentenza impugnata. Quanto al richiamo all'art. 36 del capitolato (ricorso, c.23) ed alla formalizzazione della libertà di discarica che configurerebbe, si tratta di elemento che non può essere preso in esame, perché il giudizio di legittimità si risolve nel controllo 11 Cof. della motivazione della sentenza impugnata e non in un nuovo grado di merito, volto a nuovamente interpretare il contratto ed il lodo. Col terzo motivo di impugnazione si deduce la violazione ed errata applicazione dell'art. 829.2 cpc. Si sostiene che, nell'interpretare il quinto motivo di impugnazione proposto dal Comune di Ventimiglia nei confronti del lodo, la Corte genovese era incorsa in errore, poiché il Comune aveva dedotto solo un errore di diritto sostanziale e non la violazione di norme processuali;
era quindi incorsa in violazione dell'art. 829 u.c. la sentenza impugnata, esaminando un errore di diritto mentre il lodo era dichiarato inappellabile. A parte il richiamo all'ultimo comma dell'art. 829 cpc, chiaramente attribuibile a lapsus, la censura si concreta nell'affermare che l'errata interpretazione dell'atto di impugnazione del Comune ha determinato un error in procedendo della sentenza impugnata. La sentenza impugnata effettua (c.23) una ricostruzione del quinto motivo in termini denuncia di vizio in procedendo del tutto priva di incertezze;
in esito al diretto esame degli atti che la natura della dedotta censura consente- l'interpretazione che del motivo ha accolto la Corte genovese appare da condividere. Non ha poi alcun rilievo che a c. 4 dell'atto di impugnazione del lodo si assuma che il lodo è incorso in errori in iudicando, peraltro talvolta risolti nella violazione del principio del contraddittorio, quando su tale enunciazione generica prevale la specifica denuncia del vizio in questione come error in procedendo e quando lo stesso Comune, nella comparsa conclusionale 12 Caf dinanzi alla Corte d'appello attribui ad un errore materiale la denuncia di errori in iudicando anziché in procedendo. Col quarto motivo di censura si deduce, in via subordinata al rigetto dei precedenti motivi, la censura di violazione o falsa applicazione degli artt. 101 e 112 cpc. Sostiene il ricorrente che non sussisterebbe il vizio di ultrapetizione rilevato dalla sentenza impugnata, perché il collegio arbitrale si sarebbe limitato alla qualificazione giuridica di fatti già dedotti dall'ATI CI. La censura, per la parte in cui non è assorbita da quanto già rilevato in precedenza, è infondata. La sentenza impugnata ha accertato proprio attraverso il dettagliato esame degli atti del procedimento arbitrale che il ricorrente non aveva mai dedotto la sussistenza di una situazione di fatto comune ad entrambi i contraenti ma non dipendente dalla loro volontà non richiamata in contratto, ma tenuta presente, come presupposto del contratto stesso, da entrambi i contraenti (Cass. 588/80; 8200/90; 5460/93; 191/95; 3083/98); il richiamo alla normativa regionale sopravvenuta, all'incremento dei costi di discarica che ne derivavano, i rifiuti del Comune ad intervenire presso la regione od a modificare il contratto d'appalto non valgono a configurare quella comune condizione inespressa sulla cui esistenza si è basato il lodo per risolvere il contratto d'appalto in danno dell'ente locale. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

13 Caf rigetta il ricorso, condanna la ricorrente alle spese del giudizio di legittimità, che liquida in complessive lire 30255000 di cui lire 30.000.000 per onorari. Roma, 22 novembre 2000 Il Presidente Piora H I Cons. est CONTES T €9 MAR. 2001 IL CANCELLIERE Agenzia delle Entrate Roma 2 -06-11 Ufficio di Roma Iscritto a ruolo i 11/1395 80000 Art. B..... 330003 14 Caf