I E D A ) 4 A S 7 O . T S n R S A 7 T O 8 T S 9 P I 1 M A G I o ' z E R r L a T R L m L A I A 6 REPUBBLICA ITALIANA D D I e E , N g T g SAZIONE O G e N L L O E A LA CORTE U L 9 S 1 O . E A t DI r B D A Oggetto ( SEZIONE PRIMA CIVILE SEPARAZIONE PERSONALE CONIUGI Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Presidente R.G.N. 13745/00 Dott. Vincenzo PROTO - Dott. Mario Rosario MORELLI Consigliere Dott. Giuseppe Maria BERRUTI Consigliere 4242 Cron. Rep.Dott. Salvatore SALVAGO Rel. Consigliere Ud. 26/10/2001 Dott. Paolo GIULIANI Consigliere ha pronunciato la seguente SEN TENZA sul ricorso proposto da: IO RT, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. ANTONELLI 50, presso l'avvocato VINICIO DONTI, rappresentato e difeso dall'avvocato CARLO PACELLI, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

TI NE, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MONTI PARIOLI 61, presso l'avvocato GIOVANNI MARIA PESCATORI, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso;
2001 controricorrente - 2221 avversO la sentenza n. 1/00 della Corte d'Appello di PERUGIA, depositata il 26/01/00; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/10/2001 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;
udito per il ricorrente, 1'Avvocato Pacelli, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore concluso per Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo Con sentenza del 27 marzo 1998, il Tribunale di Pe- rugia pronunciava la separazione personale dei coniugi OB BI e BO TI, rigettando le rela- tive domande di addebito, e faceva obbligo al marito di versare alla TI l'assegno di mantenimento mensile di £.

1.500.000 rivalutabili annualmente in base agli indici ISTAT, da corrispondersi direttamente dall'Università degli studi di Perugia da cui il BI era dipendente. La Corte di appello di Perugia ha respinto l'appello di quest'ultimo con sentenza del 26 gennaio 2000, con la quale ha osservato:a) che nessuno dei due profili di addebito dedotti dal BI era stato dimo- strato, in quanto la ristrutturazione dell'appartamento coniugale era stata da lui ordinata e sollecita- 2 ta, mentre le indagini dell'agenzia investigativa non avevano confermato l'asserita relazione extraconiugale della TI e si riferivano ad epoca successiva alla separazione;
b) che l'entità dell'assegno era stata de- terminata in base a corretti criteri che avevano tenuto conto, per un verso di tutti i redditi del Bion- di, nonché del fatto che la moglie non ne avesse alcuno non essendo stato provato né che veniva mantenuta da persone facoltose con le quali aveva intrattenuto rela- zioni sentimentali, né che prestava attività lavorativa assistendo persone bisognose;
c) che la richiesta di pa- gamento didell'assegno direttamente dall'Università Perugia non era nuova, essendo compresa in quella ini- ziale di corresponsione del mantenimento, ed era docu- mentata dalla condanna inflittagli dal Pretore di Peru- gia per aver fatto mancare i mezzi di sussistenza alla moglie;
d) che era corretta, infine, anche la condanna ge- nerica del BI al pagamento delle somme corrisposte ○ ancora da corrispondere da parte della moglie, per la ristrutturazione dell'appartamento, salvo più dettaglia- to conteggio di quelle che costei aveva pagato in ro- prio e non traendole dal conto comune. Per la cassazione della sentenza OB BI ha proposto ricorso per 7 motivi;
cui resiste la moglie con controricorso. Motivi della decisione Con l'ultimo motivo del ricorso, da esaminare con precedenza per il suo evidente carattere pregiudizia- le, OB BI deduce la nullità della sentenza im- pugnata perché uno dei giudici, componenti il colle- gio,per essere stato istruttore della causa nel proce- dimento di primo grado aveva dichiarato di astenersi;
e poi ciò malgrado aveva egualmente partecipato alla de- cisione, perciò radicalmente nulla per vizio di costitu- zione del giudice. Il motivo è infondato. In caso di violazione da parte del giudice dell'obbligo di astenersi nella ipotesi di cui all'art.51 n.4 cod. proc. civ. -che ricorre soltanto al- lorchè il giudice stesso abbia partecipato alla deci- sione collegiale nella precedente fase del procedimento e non anche in quella in cui vi abbia svolto semplici attività istruttorie (Cass.4412/2001; 132371998) - unico rimedio consentito alla parte è la ricusazione che deve essere proposta nei modi e nei termini previsti dal successivo art.52; sicchè non è configurabile la nullità della sentenza nel caso concreto in cui è pacifico che il ricorrente non ha tempestivamente ed utilmente pro- posto istanza di ricusazione, costituente l'unico mezzo processuale del quale poteva avvalersi per opporre 4 l'incapacità soggettiva del magistrato ritenuto incom- patibile (Cass.9418/2001; 4187/1998). Né siffatto principio può essere disatteso perché il BI ha dedotto che detto magistrato "aveva mani- festato la volontà di astenersi" perché tale assun- to, che è stato contestato dalla controparte, per la ge- nericità della sua formulazione non consente al Colle- gio di valutarne il fondamento in punto di fatto, non avendo il ricorrente indicato se questo intendimento è stato manifestato in un atto dello stesso giudice, ovve- corso di un'udienza collegiale, ed inro nel quest'ultimo caso in quale delle udienze tenute dalla Corte di appello. E neanche di trarne le conseguenze giuridiche circa la capacità di giudicare in quella controversia, non essendo stato specificato neppure se il giudice in questione abbia riconosciuto formalmente o meno l'esistenza del motivo di astensione di cui alla norma menzionata ed abbia, quindi, formulato l'espressa dichiarazione richiesta dall'art. 78 disp.att. cod. proc. civ. come era necessario perchè operasse la preclusione alla sua ulteriore partecipazione alla decisione che ha dato luogo alla sentenza impugnata. Con il primo motivo, il BI, deducendo omes- sa, insufficiente ed illogica motivazione, censura la sentenza sudetta in ordine ad entrambi i profili di ri- 5 getto della pronuncia di addebito della separazione al- la moglie, in quanto: 1) per quel che riguarda i lavori di ristrutturazione della casa coniugale, aveva omesso di prendere in esame il momento ad essi successivo, in cui ne era venuto a conoscenza, perciò limitandosi a pren- derne atto e non aveva esaminato neppure i documenti prodotti in appello a riprova che la moglie li aveva eseguito, prelevando il denaro necessario dal suo conto corrente, a sua insaputa;
2) in merito all'infedeltà di costei aveva illogicamente ed immotivatamente dichiara- to prive di valore le indagni svolte da un'agenzia di investigazioni su suo incarico, omettendo altresì di provvedere sulla richiesta di prova testimoniale formu- lata in appello, tendente a dimostrare le relazioni in- traprese dalla TI durante il periodo in cui egli si trovava in Somalia. Il Collegio ritiene fondato quest'ultimo profilo di censura. Entrambe le sentenze di merito non hanno, infatti respinto il primo profilo di addebito collegato alla ristrutturazione della casa coniugale, per il fatto che il ricorrente fosse comunque venuto а conoscenza dei relativi lavori, ma perché dalle concordi dichiarazioni dei numerosi testi escussi, riportate dai primi giudi- ci, era emerso non solo che il BI era al corrente 6 del loro svolgimento, ma che li aveva egli stesso- dapprima commissionati e successivamente sollecita- ti;
per cui diviene del tutto irrilevante l'indagine circa il presunto momento della loro conoscenza da par- te del ricorrente, da quest'ultimo invocata anche in questa sede di legittimità, una volta che alla stessa fornisce logica risposta l'accertata loro ordinazione diretta da parte del BI;
e che quest'ultimo neppure in grado di appello aveva mosso contestazione alcuna alle deposizioni dei testi escussi su cui l'accertamento era fondato, ma si era limitato a riba- dire del tutto apoditticamente l'assunto di averne avu- to conoscenza dopo il loro inizio ed il suo rientro dalla Somalia (pag.4 del ricorso). Per quel che riguarda, invece, il secondo profilo di addebito, collegato ad asserite relazioni extraconiuga- li della moglie,il ricorrente aveva chiesto nell'atto di appello prova testimoniale tendente a dimostrare che costei nel corso del biennio 1989-1990, durante il pe- riodo in cui egli si trovava in Somalia per motivi di lavoro , aveva intrattenuto una relazione con il Prof. Gaetano Mollo di Perugia, con il quale, peraltro era andata anche a convivere sia pure per un breve perio- do. E tale richiesta istruttoria ha trovato conferma nel controricorso in cui anche la TI ne ha dato termini dedotti dallaatto nei medesimi controparte (pag. 9), così come ha ribadito (pag. 10,13 e 14) che il (anche ai fi- marito aveva chiesto di provare per testi determinazione dell'assegno di mantenimento) ni della le relazioni stabili che la donna avrebbe intrapreso dopo la separazione;
e che refluivano, dunque, anche sul- la situazione di crisi dell'unione e di intollerabilità della convivenza che la Corte territoriale ha contrad- dittoriamente addebitato al BI di non aver dimo- strato. Per cui, siccome trovava nel caso applicazione il disposto dell'art. 345,2° comma nel testo antecedente alla riforma di cui alla legge 353 del 1990 posto che la controversia era già pendente alla data del 30 apri- le 1995 indicata dalla legge 534 del 1995, la Corte di appello doveva anzitutto pronunciarsi sull'assunzione del mezzo istruttorio, esaminandone in ordine logico dapprima l'ammissibilità al lume del principio giuri- sprudenziale del tutto consolidato che il principio di unicità della prova testimoniale, ricavabile dall'art. 244, comma secondo, cod. proc. civ. vecchio testo, vie- ta che l'una prova e l'altra rispettivamente dedotte in primo grado ed in appello riguardino lo stesso oggetto, onde la prova successivamente dedotta deve risultare a pena di inammissibilità "nuova": e che la novità della prova attiene sia al tipo di mezzo istruttorio dedotto, 8 sia all'oggetto del mezzo di prova, per cui si ha prova nuova, ammissibile per la prima volta in grado d'appel- lo, sia quando si chiede un mezzo di prova di tipo nuo- VO avente ad oggetto specifiche circostanze sulle quali in primo grado si è espletato altro mezzo di prova, sia quando in grado d'appello si propone un mezzo di prova identico a quello già espletato, ma avente ad oggetto circostanze del tutto distinte e diverse da quelle già assunte con lo stesso mezzo in primo grado 3808/1995; 1506/1994). E valutandone,(Cass.2000/2805; quindi, la rilevanza in merito al fatto da provare posto ad oggetto della domanda, anche al lume delle risultanze documentali e testimoniali fino a quel momento acquisi- te. Laddove la Corte territoriale ha omesso del tutto di pronunciarsi in merito alla richiesta istruttoria in esame. Né è sostenibile che l'omissione sia giustificata dal fatto che la volontà del giudice risultava per im- plicito dalla motivazione della sentenza comprovante la sufficienza degli elementi acquisiti ai fini della de- cisione del profilo di gravame in esame, in quanto lo stesso è stato respinto proprio per avere la sentenza rilevato l'insufficienza di detti elementi dato che la prova espletata aveva riguardato soltanto indagini di 9 un'agenzia investigativa, svolte per incarico del ricor- rente dopo il suo ritorno dall'estero e, quindi, rela- tive a comportamenti della TI successivi alla se- parazione, peraltro inidonei a dimostrare relazioni ex- traconiugali di costei in tale periodo di tempo. E non è del pari sostenibile, come dedotto dal P.G., che il BI abbia rinunciato alla richiesta prova testimo- niale per non averla ribadita nell'udienza di precisa- zione delle conclusioni, perché detta circostanza (non rilevabile di ufficio dal giudice di legittimità) non è stata prospettata da alcuna delle parti;
e non era d'altra parte prospettabile per la sua stretta connes- sione con la richiesta del ricorrente di dichiarare la separazione con addebito alla moglie anche per le rela- zioni extraconiugali di costei, specificamente ripropo- sta dal BI nelle conclusioni precisate in appello e riportate dalla stessa sentenza impugnata. L'accoglimento per quanto di ragione, di questo pro- filo del ricorso, comporta l'assorbimento del secondo motivo (pur esso relativo, tra l'altro, a richieste istruttorie avanzate in grado di appello e non esamina- te dalla Corte), nonché del terzo, e del quarto,fondati tutti sul duplice presupposto che la separazione debba essere pronunciata senza addebito alla TI e che quest'ultima abbia titolo al conseguimento dell'assegno 10 di mantenimento;
che, invece, è stato devoluto all'esame del giudice di rinvio. Con il quinto motivo, il BI addebita alla sen- tenza impugnata di averlo condannato al rimborso delle spese sostenute dalla moglie limitandosi a richiamare al riguardo la documentazione in atti e senza conside- rare che costei aveva tratto gli assegni e le somme pa- gati proprio dal conto corrente а lui intestato sulla qualle aveva il potere di firma;
per poi rinviare con- traddittoriamente alla sentenza relativa alla determi- nazione del quantum per l'individuazione concreta di tali poste:in tal modo convenendo sull'assoluta carenza di prova in ordine ai pagamenti effettuati in proprio da parte della TI. La doglianza è infondata. La pronuncia di condanna generica in conseguenza di fatto illecito integra un accertamento di potenziale un idoneità di tale fatto a produrre conseguenze pregiudi- zievoli, a prescindere da ogni riscontro non solo sulla misura, ma anche sulla esistenza del danno;
sicchè detto 1 accertamento è sufficiente per conseguire la condanna generica del suo autore e solo a questo effetto, esso esaurisce l'attività cognitiva del giudice e l'onere probatorio dell'attore. Pertanto, siccome nel caso la stessa Corte territo- 11 riale aveva accertato che le opere di ristrutturazione della casa coniugale erano state commissionate dal ri- corrente, che non ha mai contestato la sussistenza delle fatture nonché di altra documentazione attestante l'esistenza di pretese e di crediti da parte delle dit- te che avevano eseguito i lavori nei confronti della TI, perciò costretta ai relativi esborsi, corret- tamente la sentenza impugnata ha confermato la decisio- ne dei primi giudici che aveva pronunciato nei confron- ti del BI condanna generica al rimborso delle rela- tive somme a tale titolo corrisposte dalla moglie alle imprese;
una delle quali, peraltro, aveva intrapreso azio- ne giudiziaria nei confronti di quest'ultima. D'altra parte, per la sua (limitata) funzione appena ricordata, detta pronuncia non pregiudica le ragioni (e le difese) del ricorrente, in quanto in sede di determi- nazione di queste somme, la TI, come ha ricordato la stessa Corte di appello, intanto potrà ottenerne l'effettivo recupero, in quanto (e nei limiti in cui) fornirà la prova che tali esborsi sono stati compiuti in proprio e non utilizzando il conto corrente comune: prova necessariamente rigorosa una volta che la

contro

- ricorrente ha per un verso evitato il primo profilo di addebito attribuitole dal marito assumendo e dimostran- do di avere prelevato notevoli somme dal conto corrente 12 comune, perciò drasticamente ridottosi (secondo l'assunto della controparte di oltre 200 milioni), pro- prio per i lavori di ristrutturazione dell'appartamento coniugale su incarico del BI e nell'interesse di lui. E, per altro verso, ha fondato la richiesta di as- segno sull'impossidenza di redditi propri nonché sul fatto di non svolgere alcuna attività lavorativa;
ed an- cor prima ha proposto la querela ex art.570 cod.pen. nei confronti del marito, adducendo di versare in stato di bisogno. Fondato è invece il sesto motivo del ricorso, con cui costui deduce omessa pronuncia ed omessa motivazio- ne in merito alla domanda di revoca del sequestro con- servativo concesso dal Presidente del Tribunale in data 31 agosto 1990, fino alla concorrenza di £.70 milioni, a seguito della menzionata denuncia querela della mo- glie che gli addebitava la violazione degli obblighi di assistenza:e ciò malgrado egli aveva proposto al ri- guardo specifico motivo di gravame documentato con la produzione delle sentenze di questa Corte e del giudice di rinvio che lo hanno assolto dal reato sudetto perché il fatto non sussiste. I primi giudici, infatti, ritenute comprovate entram- be le ragioni di credito dedotte dalla TI, che cioè il marito più non intendeva provvedere al di lei 13 mantenimento, né al pagamento delle imprese di cui si è detto, ed attesa la ricorrenza del periculum in mora, hanno convalidato la misura cautelare. E tuttavia, OB BI ha proposto appello anche contro tale capo della sentenza del Tribunale di Peru- gia, chiedendo, come si evince dalle sue conclusioni trascritte dalla stessa sentenza impugnata (pag.2-3), che fosse dichiarato inefficace e revocato il sequestro conservativo concesSO in favore della moglie;
ed ha prodotto a sostegno del motivo di gravame la sentenza di questa Corte che aveva annullato la sua condanna per il delitto di cui all'art.570 cod.pen. inflittagli dal Pretore di Perugia e confermata in grado di appel- lo, nonché quella della Corte di appello di Roma, quale giudice di rinvio che lo ha assolto dal reato in que- stione "perché il fatto non sussiste"; sicchè per il di- sposto dell'art. 112 cod.civ. la sentenza impugnata era tenuta a pronunciarsi anche in ordine a questo motivo impugnazione, del tutto autonomo rispetto а quellidi precedenti e peraltro relativo ad un capo diverso e di- stinto per causa petendi e petitum- da quelli oggetto delle doglianze prese in esame. E poiché neppure in altra parte della decisione è contenuto un qualsiasi riferimento alla misura cautela- re ed alle ragioni che ne avrebbero imposto (o impedi- 14 to) la convalida e, d'altra parte nella pur concisa mo- tivazione, la Corte di appello ha fatto espresso riferi- mento ai motivi di impugnazione (dal primo al quinto) via via esaminati, senza mai menzionare l'ultimo, rela- tivo alla convalida del sequestro, riportato esclusiva- mente nella prima parte della sentenza dedicata alle conclusioni di entrambi i coniugi, la stessa è incorsa nell'omessa pronuncia denunciata dal ricorrente;
cui do- vrà rimediare il giudice di rinvio. Conclusivamente il collegio deve: -respingere il quinto ed il settimo motivo del ri- corso -accogliere il sesto e,per quanto di ragione il primo;
cassare la sentenza impugnata in ordine ai motivi accolti e rinviare alla Corte di appello di Roma la quale si atterrà ai principi esposti, rielaborando in particolare, la cognizione del motivo di addebito della separazione alla TI, concernente la violazione del dovere di fedeltà di cui all'art. 143 cod. civ., anche in base alle richieste istruttorie formulate dalla

contro

- parte nell'atto di appello;
-dichiarare assorbiti il secondo, terzo e quarto motivo;
-rigettare il sesto ed il settimo;
Sarà cura della Corte di rinvio, infine, regolare 15 le spese anche del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il sesto motivo del ricorso, nonché per quanto di ragione il primo, dichiara assorbiti il secondo, il terzo ed il quarto, rigetta il quinto ed il settimo, cassa la sentenza impugnata in relazione ai mo- tivi accolti e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Roma. Così deciso in Roma il 26 ottobre 2001. Il Consigliere estensore Il Presidente Vincenzo Proto Salvatore Salvago pert prop CORTES Prima Sality Civi IL CANCELLERE Depositato in Cancelleria Luca Passinetti - 7 FEB. 2002 са IL CANCELLIERE I D E A ) A 4 S O T .7 S R S n A T O 7 T 8 S P 9 I 1 M I A G ' o E R L z r L R T a L A m I D A 6 D I E , e N T g O g N G e L E L O L S 9 O 1 E . A t B r D A ( 16