Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GIULIANO - Presidente -
Dott. FRANCESCO SABATINI - Consigliere -
Dott. ANTONIO LIMONGELLI - Rel. Consigliere -
Dott. MARIO FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. GIANFRANCO MANZO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AGEPE SRL, con sede in Milano, in persona del legale rappresentante Procuratore Dott. Piergiorgio Tonelli, elettivamente domiciliata in ROMA VIA PASUBIO 4, presso lo studio dell'avvocato SIMONETTA DE SANCTIS MANGELLI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato PIETRO DAFFAN, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
IN SPA, in persona dell'Amministratore Delegato Sig. Torquato Novelli, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. DA CARPI 6, presso lo studio dell'avvocato FURIO TARTAGLIA, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato PIERMARINO PIERMARINI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 115/99 della Corte d'Appello di MILANO, Sezione 4^ Civile, emessa il 14/10/98 e depositata il 19/01/99 (R.G. 3101/96);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/12/01 dal Consigliere Dott. Antonio LIMONGELLI;

udito l'Avvocato Piermarino PIERMARINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Presidente del Tribunale di Milano la srl AGEPE, premesso di aver ricevuto dalla spa IN l'incarico di pubblicare un inserto pubblicitario sulla propria rivista "Distribuzione organizzata" espose che la società committente non aveva pagato il servizio e pertanto chiese ed ottenne, a tal titolo, nei confronti della IN, ingiunzione di pagamento della somma di L.

9.567.297. La IN propose opposizione, negando di aver commesso la inserzione pubblicitaria alla AGEPE. Assunta una prova testimoniale, il Tribunale di Milano, con sentenza del 1.2.1996 rigettò la opposizione. Su appello della IN la Corte di Milano, con sentenza del 19.1.1999, in riforma della decisione del Tribunale, ha rigettato la domanda della AGEPE, osservando che l'assunto di quest'ultima non era stato provato dalle acquisizioni istruttorie, anche perché l'agente della AGEPE, indotto ed assunto come teste, aveva bensì confermato l'avvenuta stipulazione del contratto pubblicitario, ma (come eccepito dalla IN) non avrebbe potuto considerarsi capace a testimoniare, perché era interessato nella vertenza, onde della sua deposizione non poteva tenersi conto. Ricorra la srl AGEPE con due motivi, illustrati anche da memoria. Resiste la spa IN con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La resistente IN eccepisce pregiudizialmente la inammissibilità del ricorso per mancanza della procura speciale al difensore, sul rilievo che la procura apposta a margine dell'atto, in quanto conferita per "ogni fase e grado del presente procedimento", sarebbe priva del requisito della specialità previsto dall'art. 365 cod. proc. civ. L'eccezione non ha fondamento. giacché per consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, la procura, conferita a margine del ricorso per cassazione, a rappresentare e difendere il ricorrente "in ogni fase e grado del presente giudizio" soddisfa il requisito di specialità, poiché il richiamo al "presente giudizio" appare sufficiente per attribuire alla parte la volontà di promuovere il giudizio di legittimità (Cass. 20.9.1996 n. 8372; Cass.

9.10.1988 n. 10033; Cass. S.U. 10.4.2000 n. 108). Col primo motivo la ricorrente AGEPE sostiene che la nullità della prova testimoniale per l'asserita incapacità del teste OR (agente della AGEPE) a deporre, in quanto non dedotta dalla parte interessata IN immediatamente dopo l'assunzione della prova sarebbe, ove sussistente rimasta sanata. Lamenta, quindi, che la Corte di merito abbia, invece, ritenuto la invalidità della prova e di quest'ultima non abbia tenuto conto. La resistente IN eccepisce la inammissibilità di questa censura, in quanto prospettata per la prima volta nel giudizio di cassazione. L'eccezione della resistente è priva di fondamento e la censura della ricorrente è ammissibile.
A differenza dalle disposizioni limitative della capacità dei testimoni, le quali sono dettate nell'esclusivo interesse delle parti (Cass. 10.2.1987 n. 1425; Cass. 18.4.1984 n. 2509), la sanatoria, prevista dall'art. 157 co. 2^ cod. proc. civ., della nullità della deposizione resa da teste incapace, per decadenza della parte interessata dalla facoltà di eccepire il vizio, risponde ad un principio di ordine pubblico, rappresentato dall'esigenza di speditezza del procedimento, i cui atti non possono restare esposti ad eccezioni di nullità per un periodo di tempo indefinito. La decadenza della parte della eccezione di nullità e la corrispondente sanatoria della nullità dell'atto sono, pertanto, rilevabili di ufficio dal giudice in ogni stato e grado del procedimento (salva la preclusione da giudicato, che nella specie non ricorre) e possono, quindi, essere prospettate per la prima volta anche nel giudizio di cassazione.
La censura della ricorrente è, inoltre, fondata.
Per consolidato orientamento della Corte di Cassazione la nullità della deposizione resa da teste incapace, ex art. 246 cod. proc. civ., deve essere eccepita subito dopo l'espletamento della prova, salvo il caso in cui il procuratore della parte interessata non sia stato presente all'assunzione del mezzo istruttorio, nella quale ipotesi la nullità può essere eccepita all'udienza successiva, senza che la preventiva eccezione di incapacità a testimoniare possa ritenersi comprensiva dell'eccezione di nullità della testimonianza comunque ammessa ed assunta nonostante quella previa opposizione (Cass. 20.6.1997 n. 4434; Cass. 17.12.1996 n. 11253; Cass. 16.1.1996 n. 303). Nel caso in esame il procuratore della interessata IN ha eccepito, prima della assunzione della prova, la incapacità del teste OR a deporre, ma, pur avendo assistito all'assunzione del mezzo istruttorio, ha eccepito la nullità della deposizione testimoniale non in quella stessa udienza bensì in una udienza successiva e, quindi, è effettivamente incorso nella decadenza in argomento, che va qui rilevata. Conseguentemente ha errato la Corte milanese nell'astenersi dall'esaminare la deposizione del teste OR, la cui nullità, quand'anche sussistente, era - per quanto si è detto - rimasta sanata.
L'accoglimento del motivo testè esaminato preclude l'esame del secondo motivo (con cui la ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia mal valutato le altre acquisizioni processuali), che appare assorbito, dovendo il giudice del rinvio, in esito all'esame della testimonianza resa dal OR, procedere ad una nuova valutazione globale di tutte le emergenze istruttorie. La impugnata sentenza va, dunque, cassata, con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano, che si uniformerà ai principi di diritto innanzi enunciati e provvederà anche alla liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo del ricorso e dichiara assorbito il secondo. Cassa la impugnata sentenza e rinvia, anche per la liquidazione delle spese, ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 1 luglio 2002