Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vincenzo MILEO - Presidente -
Dott. Alberto SPANÒ - Consigliere -
Dott. Fernando LUPI - Consigliere -
Dott. Donato FIGURELLI - Consigliere -
Dott. CO Antonio MAIORANO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AL AL & F SNC ora AL AT & C S.A.S. in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA VIA ALFREDO SERRANTI N.49, presso lo studio dell'avvocato ANGELO FIORE TARTAGLIA rappresentato e difeso dall'Avvocato FABIO LANNI che lo rappresenta e difende per procura speciale atto notaio GIOVANNI BARRACCO di Mazara del Vallo in data 04/01/1999 rep. n. 50689;
e da:
AL AL, AL AT, AL IA e AM NA rappresentati e difesi dall'Avvocato AGOSTINO EQUIZZI già elettivamente domiciliati in Roma VIALE DELLE MILIZIE N. 106 presso l'Avvocato FAUSTO RAMPELLI e da ultimo d'ufficio presso la Cancelleria della Corte di Cassazione.

- ricorrente -

contro
INPS- ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto rappresentato e difeso dagli avvocati ALDO BARTOLI, LEONARDO LIRONCURTI, RINA SARTO, giusta delega in atti;

- resistente -
avverso la sentenza n. 283/96 del Tribunale di TRAPANI, depositata il 13/06/96 R.G.N. 2576/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/99 dal Consigliere Dott. CO Antonio MAIORANO;

udito l'Avvocato LANNI;

udito l'Avvocato PONTURO per delega BARTOLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Paolo DETTORI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con autonomi ricorsi, successivamente riuniti, in data 30/4/92 la società AL NA & F., S.n.c., ed i signori AL NA, RI, RE e RT ER proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo del Pretore di Trapani, emesso, su istanza dell'INPS, in data 7/4/9, per il pagamento della somma di L. 719.534.747, per contributi omessi per i signori, qualificati come dipendenti, SA PE, TT NT, PA VI, EL GA, US ET, Li VI CO e EL ON e relative sanzioni civili e amministrative;
deducevano che mancavano i presupposti per la emanazione del decreto, in quanto non si trattava di rapporti di lavoro subordinato, essendo stato, fra le parti, stipulato un regolare contratto di associazione in partecipazione, registrato a Marsala il 13/1/88 al n.37, serie 39, vol. 9, in forza del quale agli associati veniva attribuita una partecipazione agli utili del 33%, elevata a 40% con il contratto 1/4/89 e successivamente al 50% ed ancora al 55% con decorrenza dal 16/5/90; il contratto (modificato ed integrato anche a seguito di recesso di alcuni soci ed ingresso di altri) era stato sempre puntualmente eseguito, con la dovuta prestazione lavorativa da parte degli associati, senza vincolo di subordinazione, e la partecipazione degli stessi agli utili, sulla scorta delle risultanze di bilancio e dell'inventario delle merci giacenti.
Chiedevano quindi la revoca del decreto opposto. Il Pretore, istruita la causa, con sentenza del 22/3/94, revocava il decreto ingiuntivo e regolava in conseguenza le spese di lite. Il Tribunale di Trapani, con sentenza del 2/5 - 13/6/96, emessa su ricorso in appello dell'INPS, riformava la sentenza pretorile e rigettava la opposizione, deducendo che era evidente la maggiore genuinità delle dichiarazioni rese ai funzionari dell'INPS, rispetto a "quelle - non immuni dal sospetto di compiacenza - rese dinanzi al Pretore dagli stessi associati .... tali dichiarazioni sorprendono per la loro evidente sovrapponibilità, in particolare laddove si negava espressamente di essere vincolati ad un orario di lavoro predeterminato e di avere superiori gerarchici"; al cospetto del magistrato i dichiaranti avevano "tutti sottolineato gli aspetti caratteristici di un rapporto di tipo associativo, quali in particolare il diritto di partecipare agli utili l'assenza di un obbligo di orario e l'autonomia organizzativa affrancata dal potere direttivo dell'associante"; di contro risultava "dalle dichiarazioni rilasciate agli ispettori che gli associati rispettavano un orario di lavoro costante ... stabilito dal sig. AL", potevano assentarsi dal lavoro sempre su autorizzazione del AL e percepivano un compenso mensile, a titolo di acconto, comunque garantito, anche in caso di perdite;
ciò era sufficiente per dimostrare l'assoggettamento al potere organizzativo dell'imprenditore. Questa conclusione era suffragata anche da altri elementi: la natura dell'impresa e le operazioni svolte dagli associati (macellaio banconista, salumiere, cassiere, ecc., che mal si conciliavano "con una logica di autonomia dei singoli prestatori ed, invece, si correlano ... ad un sistema imprenditoriale etero - organizzato subordinato al potere gerarchico e gestionale dell'imprenditore"); la mobilità dell'assetto societario, con la frequente uscita di vecchi associati e l'ingresso di nuovi, mentre il contratto societario è caratterizzato dall'intuitus personae ed è normalmente destinato "ad estinguersi con la conclusione dell'affare o della gestione". Avverso questa sentenza proponevano ricorso per cassazione la società AL NA & F. ed i singoli soci, fondato su tre motivi. Il convenuto non si costituiva, malgrado la regolare notificazione del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Osserva la Corte che il ricorso è fondato e va accolto. Ed invero, i ricorrenti hanno proposto le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione degli art. 1697 c.c. e 116 CPC, insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 n. 3 e 5 CPC), per avere il Tribunale attribuito "maggiore genuinità" alle dichiarazioni raccolte dai funzionari INPS, trascurando il fatto che in giudizio, nel rispetto del contraddittorio, "i dichiaranti tutti hanno sottolineato gli aspetti caratteristici di un rapporto di tipo associativo" (come riconosciuto in sentenza); il giudice, anzi, invece di trarre da ciò motivo di "coerente convincimento" aveva stravolto le risultanze probatorie, ponendole a confronto con le dichiarazioni rese all'ispettore dell'INPS e giungendo alla apodittica affermazione della prevalenza di queste ultime. Il Tribunale, infine, aveva trascurato la prova documentale (i contratti registrati), senza motivazione alcuna.
2) Violazione e falsa applicazione degli art. 2549, 2552, 2553, 2094, 1321, 1322 e 1362 c.c., nonché 2696 c.c. e 115 CPC;

insufficiente e contraddittoria motivazione, perché il giudice dopo avere correttamente enunciato che l'onere della prova era a carico dell'INPS, aveva ignorato che la prova non era stata data dal creditore opposto, essendosi lo stesso limitato a fare riferimento al verbale di ispezione, contraddetto sia dai documenti, sia dalle dichiarazioni degli stessi associati;
aveva poi trascurato di ricercare la volontà delle parti, che espressamente escludeva l'elemento della subordinazione per concludere apoditticamente che la natura dell'impresa escludeva l'autonomia operativa dei singoli associati.
3) Le spese, infine, dovevano essere poste a carico dell'INPS. I primi due motivi di gravame sono fondati e vanno trattati congiuntamente, perché in realtà sono due aspetti della medesima censura, assorbito il terzo. Il Tribunale dopo avere precisato che nella associazione in partecipazione l'apporto dell'associato può anche consistere in una prestazione lavorativa, che si distingue dal lavoro subordinato per "l'assenza di un vincolo di dipendenza e di un inserimento nell'organizzazione dell'impresa, nell'obbligo di rendiconto da. parte dell'associante e nell'aleatorietà del profitto", ritiene che non sia condivisibile la tesi pretorile sulla prevalenza del dato formale (contratto scritto) rispetto al concreto dispiegarsi del rapporto;
individua poi nel caso di specie la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato per la "maggiore genuinità desumibile dalle dichiarazioni stragiudiziali (considerate prove atipiche suscettibili di utilizzazione processuale ai sensi dell'art. 116 CPC) rese ai funzionari dell'INPS, rispetto a quelle - non immuni dal sospetto di compiacenza - rese dinanzi al Pretore dagli stessi associati"; assume che queste dichiarazioni sorprendono per la loro evidente sovrapponibilità, in particolare laddove si nega espressamente di essere vincolati ad un orario di lavoro predeterminato e di avere superiori gerarchici, che dirigevano l'organizzazione del lavoro ..., sottolineando così gli aspetti caratteristici di un rapporto di tipo associativo, ... il diritto di partecipazione agli utili, l'assenza di un obbligo di orario e l'autonomia organizzativa, affrancata dal potere direttivo dell'associante".
Passando poi ad indicare quali sono gli elementi di prova contraria, considerata prevalente e più attendibile, il giudice di merito precisa che "risulta, di contro, dalle dichiarazioni rilasciate agli ispettori che gli associati rispettavano un orario di lavoro costante (generalmente 7. 30 - 13. 30 e 16.00 - 20.00) stabilito dal sig. AL ... che i dichiaranti, nel caso di necessità, potevano assentarsi dal lavoro dietro autorizzazione del AL e che percepivano un compenso mensile di circa un milione a titolo di acconto sugli utili di gestione, ma che anche in caso di perdite il citato compenso era comunque garantito".
Per suffragare questa prova aggiunge due considerazioni logiche sulla natura dell'impresa (supermercato) e le operazioni svolte dagli associati (macellaio banconista, salumiere, cassiere, ecc...), che mal si conciliavano con una logica di autonomia degli associati, e sulla mobilità dell'assetto societario (per l'ingresso di nuovi associati e l'uscita di vecchi), che sarebbe in contrasto con l'intuitus personae e la tendenziale stabilità del rapporto societario.
Le pretese prove logiche in realtà tali non sono, perché nulla esclude che le parti, nella loro autonomia contrattuale, possano trovare più utile e conveniente la gestione del supermercato in forma societaria e che i nuovi rapporti sociali vengano costituiti sulla base della identica stima e del medesimo intuitus personae con cui era stato stipulato il patto sociale con i vecchi soci che se ne escono.
Per quanto riguarda il compenso minimo mensile, "a titolo (però) di acconto sugli utili di gestione", anche se, comunque, garantito in caso di perdite, si osserva che questo punto è assolutamente irrilevante, ai fini della qualificazione del rapporto e della distinzione fra associazione in partecipazione e lavoro subordinato, come già ritenuto da questa Corte con sentenza n.4235 del 2l/6/88.
Resterebbero quindi, ai fini della qualificazione del rapporto come lavoro subordinato, soltanto la fissazione dell'orario da parte del AL ed i permessi da lui accordati agli associati di allontanarsi dal servizio.
Questo, però, sembra davvero troppo poco per disattendere la prova scritta e quella raccolta in giudizio dal pretore. In conclusione la motivazione è sicuramente insufficiente, oltre che apodittica ed illogica, in quanto da una parte si rifugia nell'evidenza "non v'è chi non colga ... " per dimostrare la maggiore genuinità delle dichiarazioni rese agli ispettori e dall'altra liquida tutta la prova raccolta in giudizio con un "sospetto di compiacenza" non solo immotivato, ma anche illogico, perché in contrasto con gli interessi personali dei dichiaranti, per tutti i benefici che loro deriverebbero da una qualificazione del rapporto come subordinato.
Il ricorso va quindi accolto e la sentenza cassata, con rimessione al Tribunale di Marsala per un nuovo esame, tenuto presente il seguente principio, già affermato da questa Corte, con sentenza n. 9671 del 17/9/91 e che viene ribadito in questa sede: "in tema di distinzione fra contratto di associazione in partecipazione, con apporto di prestazione lavorativa da parte dell'associato, e contratto di lavoro subordinato ... la riconducibilità del rapporto all'uno o all'altro degli schemi predetti esige un'indagine del giudice di merito .... volta a cogliere la prevalenza, alla stregua delle modalità di attuazione del rapporto, degli elementi che caratterizzano i due contratti, tenendo conto che mentre il primo implica l'obbligo del rendiconto periodico all'associante ... il contratto di lavoro subordinato implica un effettivo vincolo di subordinazione, più ampio del potere dell'associante d'impartire direttive ed istruzioni al cointeressato" (come possono essere quelle relative all'andamento generale dell'azienda e quindi all'orario di lavoro e sostituzione momentanea degli addetti ai vari reparti, connessi alla natura stessa dell'attività economica esercitata e quindi all'apertura al pubblico).
Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE Accoglie il primo e secondo motivo di ricorso, assorbito il terzo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia per nuovo esame ed anche per le spese del presente giudizio di legittimità al Tribunale di Marsala.
Così deciso in Roma, il 19 novembre 1999.
Depositato in Cancelleria il 10 agosto 1999