Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 26/06/2015
Dott. NOVIK Adet Toni - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 1878
Dott. LOCATELLI Giuseppe - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MAGI Raffaello - Consigliere - N. 52731/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ME TO GI N. IL 07/10/1992;
avverso l'ordinanza n. 2500/2014 TRIBUNALE di ROMA, del 13/10/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIUSEPPE LOCATELLI;

lette le conclusioni del PG Dott. ROMANO Giulio, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio limitatamente alla sentenza del 29.10.2010. RITENUTO IN FATTO
Nei confronti di ES ER venivano pronunciate le seguenti sentenze irrevocabili: A) sentenza emessa a norma dell'art. 444 c.p.p. dal Tribunale di Roma il 29.10.2010 di applicazione della pena di anni uno di reclusione per il reato previsto dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5 e art. 80, in relazione alla detenzione al fine di spaccio di stupefacente del tipo hashish e marijuana, commesso il 21.10.2009), con applicazione del beneficio della sospensione successivamente revocato;
B) sentenza di patteggiamento emessa dal Tribunale di Roma il 17.4.2012 di applicazione della pena di anni due e mesi otto di reclusione ed Euro 12.000 di multa per il reato previsto dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 1 bis, in relazione alla detenzione di al fine di spaccio di 9 dosi di stupefacente del tipo hashish, 1.837 dosi di marijuana e g. 0,028 di cocaina inferiore ad una singola dose, fatto commesso il 8.4.2012.
A seguito della sentenza della Corte cost. n. 32 del 2014 il condannato chiedeva la rideterminazione della pena, precisando nella propria istanza che la condanna alla pena di anni 2 e mesi 8 di cui alla sentenza di condanna sub B) era stata interamente espiata a decorrere dal 9.4.2012 ma che "può applicarsi la fungibilità avuto riguardo alla anteriorità del primo fatto contestato". Con ordinanza del 13.10.2014 il Tribunale di Roma, in funzione di giudice dell'esecuzione, rigettava la richiesta ritenendo la congruità della pena anche in relazione alla nuova cornice edittale determinata dalla pronuncia della Corte costituzionale;
inoltre considerava ostativa, quanto alla seconda sentenza di condanna, la presenza di sostanze stupefacenti di vario tipo, tra cui la cocaina rientrante nella 1 tabella.
Avverso l'ordinanza il difensore propone ricorso per cassazione deducendo la violazione e falsa applicazione dell'art. 2 c.p. e D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5: 1) con riguardo alla sentenza sub A) il diverso trattamento sanzionatorio previsto dalla previgente normativa in tema di droghe leggere avrebbe dovuto comunque incidere più favorevolmente nella determinazione della pena;
2) illogicità della motivazione nella parte in cui afferma che la sentenza sub B) abbia riguardo a "droghe pesanti": il giudice della cognizione aveva fatto particolare riferimento al compendio merceologico costituito dalla marijuana, mentre il quantitativo di cocaina inferiore ad una dose non aveva avuto spazio alcuno ai fini della determinazione della pena;
il giudicato doveva comunque essere corretto sulla porzione di pena illegalmente determinata in applicazione della norma dichiarata costituzionalmente illegittima, considerato che l'eterogeneità delle sostanze imponeva la distinzione delle due condotte e la riconducibilità all'ipotesi lieve di cui all'art. 73, comma 5 della detenzione di un quantitativo di cocaina inferiore a una dose.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.

1.Questa Corte con la recente pronuncia S.U. n. 49591 del 26.2.2015, Marcon, (Informazione provvisoria n.6) ha dato risposta affermativa al quesito se la pena applicata su richiesta delle parti per i delitti previsti dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73 in relazione alla "droghe leggere", con pronuncia divenuta irrevocabile prima della sentenza della Corte cost. n. 32 del 2014, debba essere rideterminata in sede di esecuzione. Con riguardo al procedimento da seguire per pervenire alla rideterminazione della pena patteggiata, la stessa sentenza ha precisato che essa deve avvenire attraverso la rinegoziazione dell'accordo tra le parti, ratificato dal giudice dell'esecuzione, e che in caso di mancato accordo il giudice dell'esecuzione provvede alla rideterminazione della pena in base ai criteri stabiliti dagli artt. 132 e 133 c.p.. Nel caso in esame il Tribunale non si è attenuto a tale procedura, atteso che ha esaminato, rigettandola, una generica istanza di rideterminazione della pena patteggiata, unilateralmente formulata dal condannato senza specifica indicazione della nuova pena proposta e senza previamente effettuare l'obbligatoria rinegoziazione dell'accordo con il pubblico ministero. In proposito occorre ribadire che il potere del giudice dell'esecuzione di rideterminare la pena applicata a norma dell'art. 444 c.p.p. consiste, in primis, nella facoltà di ratificare il nuovo accordo sulla pena, se ritenuta congrua;
subordinatamente, in caso di mancato raggiungimento dell'accordo tra le parti sul trattamento sanzionatorio, il giudice dell'esecuzione deve procedere autonomamente alla rideterminazione della pena secondo gli ordinari parametri di gravità del reato e di capacità a delinquere di cui all'art. 133 c.p., applicati nell'ambito della cornice edittale più favorevole la cui reviviscenza è stata determinata dalla sentenza della Corte cost. n. 32 del 2014.

2. Solo all'esito dell'obbligatorio svolgimento della procedura di "rinegoziazione" dell'accordo tra le parti, il Tribunale valuterà l'ammissibilità della richiesta di rideterminazione della pena in ragione della presenza, nel capo di imputazione della sentenza sub B), di un quantitativo infimo di cocaina, vagliando le prospettazioni del ricorrente secondo cui la reviviscenza del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla
L. 21 febbraio 2006, n. 49 dichiarate incostituzionali dalla sentenza della Corte cost. n. 32 del 2014, comporta la configurabilità di distinti reati per la detenzione illecita di sostanze stupefacenti appartenenti a tabelle diverse, con la conseguente possibilità per le parti di rinegoziare il trattamento sanzionatorio relativo alla detenzione di quantitativi non modici di "droghe leggere" (hashish e marijuana) rientrante nella ripristinata cornice edittale più favorevole (da due a sei anni e da Euro 5.164 ad 77.468), con applicazione di un aumento per il concorso formale nella detenzione del quantitativo minimo di g.0,028 di cocaina, (in senso conforme, ma con riguardo al giudizio di cognizione, Sez. 4, n. 38125 del 05/06/2014 - dep. 17/09/2014, Marletta, Rv. 260729).

2.Fermo restando quanto osservato in ordine alla necessità di esperire la procedura di rinegoziazione dell'accordo sul trattamento sanzionatorio, con riguardo all'istanza di rideterminazione della pena irrogata con la seconda sentenza di patteggiamento ad anni due mesi otto di reclusione ed Euro 12.000 di multa, interamente espiata e la cui rideterminazione è richiesta ai fini della fungibilità, si osserva: la sentenza di Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, ha interpretato estensivamente la L. n. 87 del 1953, art. 30, comma 4, stabilendo che esso "impone l'eliminazione di qualsiasi effetto pregiudizievole derivante da condanna assunta sulla base di una norma (anche) non incriminatrice che abbia avuto incidenza sul trattamento sanzionatorio"; ne è seguita la formulazione della massima secondo cui, quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest'ultimo non è stato interamente eseguito, il giudice dell'esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato (Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, P.M. in proc. Gatto, Rv. 260697).
Il limite alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio, rappresentato dalla avvenuta integrale espiazione della pena, deve essere interpretato nel senso che la richiesta di nuova determinazione della pena sulla base dei parametri edittali più favorevoli vigenti a seguito della sentenza della Corte cost. n. 32 del 2014 deve essere basata sulla sussistenza di un interesse concreto ed attuale del condannato ad ottenere una rivisitazione della pena in conseguenza della declaratoria di incostituzionalità del trattamento sanzionatorio previsto per le cosiddette "droghe leggere".
Orbene, tale interesse sussiste sia nel caso in cui la pena suscettibile di rideterminazione in sede esecutiva debba ancora essere espiata, sia nel caso analogo in cui una quota della pena espiata in eccesso rispetto alla sopravvenuta cornice edittale più favorevole possa essere imputata alla condanna per altro reato, in applicazione del generale criterio della fungibilità previsto dall'art. 657 c.p.p., comma 3. Ai fini della legittimità della richiesta di rideterminazione della pena per fungibilità, è necessario che sia indicata specificamente la sentenza di condanna a pena passibile di esecuzione (quindi non condizionalmente sospesa, non indultabile) rispetto alla quale è richiesta la fungibilità della pena espiata in eccesso, ed è necessario che sussista il requisito cronologico previsto dall'art. 657 c.p.p., comma 4 secondo cui la detenzione sofferta in eccesso deve essersi verificata dopo la commissione del reato per cui si chiede la fungibilità. L'ordinanza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio al Tribunale di Roma perché proceda a nuova deliberazione attenendosi alle regole precedentemente indicate.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, il 26 giugno 2015.
Depositato in Cancelleria il 22 luglio 2015