Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Ettore MERCURIO - Presidente -
Dott. Fernando LUPI - Consigliere -
Dott. Donato FIGURELLI - Consigliere -
Dott. Attilio CELENTANO - Rel. Consigliere -
Dott. Paolo STILE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AR SI & C. SPA, in persona dell'Amministratore Delegato, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ROCCA PORENA 34, presso lo studio dell'avvocato CARLO BOURSIER NIUTTA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANTONIO DE FEO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NA EO, NE LE, ES OL, PA LE, NA ZO, elettivamente domiciliati in ROMA V.LE DELLE MILIZIE 1, presso lo studio dell'avvocato EDOARDO GHERA, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato DOMENICO GAROFALO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3661/96 del Tribunale di BARI, depositata il 21/10/96 r.g.n. 780/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 4/2/99 dal Consigliere Dott. Attilio CELENTANO;

udito l'Avvocato Edoardo GHERA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza dell'8 - 21 ottobre 1996 il Tribunale di Bari rigettava l'appello proposto dalla S.p.A. ES RO & C.
avverso la sentenza con la quale il Pretore di Bari aveva dichiarato la inefficacia dei licenziamenti per riduzione di personale intimati nei confronti di AR AS, EL ON, IC AT, EL PA e VI IN, ordinando la reintegrazione degli stessi e condannando la società al risarcimento del danno, mediante la corresponsione di una indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento a quello dell'effettiva reintegrazione, oltre al versamento dei contributi previdenziali e alla rifusione delle spese di causa. Riteneva il giudice di secondo grado che la società non aveva assolto all'onere previsto dall'art. 4, comma 9, della legge 23 luglio 1991 n. 223, non essendo state indicate le modalità con le quali erano stati applicati i criteri di scelta dei lavoratori da licenziare. Nè tali modalità potevano ritenersi superflue per il fatto che erano stati licenziati tutti i lavoratori addetti all'eliminando comparto officina, in quanto avrebbero dovuto essere indicati i criteri che rendevano necessario procedere al licenziamento di quelli e non di altri lavoratori, sul presupposto (presunto, ma non esternato) della loro "infungibilità" ed incollabilità all'interno del complesso aziendale, eventualmente a scapito di altri dipendenti.
Il Tribunale rilevava, ancora, l'infondatezza della doglianza relativa alla mancata detrazione, da quanto concesso a titolo risarcitorio, degli importi percepiti a seguito ed a causa della risoluzione del rapporto di lavoro, atteso che la società appellante non aveva fornito la benché minima prova dell'aliunde perceptum. Per la cassazione della decisione di secondo grado ricorre, formulando tre motivi di annullamento, la S.p.A. ES RO & C. I lavoratori intimati resistono con controricorso, illustrato con successiva memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (in relazione alla prova dell'aliunde perceptum), nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 1223 c.c., 416 e 421 c.p.c., la società ricorrente censura la sentenza del Tribunale nella parte in cui si afferma che non è stata fornita una benché minima prova dell'aliunde perceptum e cioè delle somme eventualmente ricevute dai ricorrenti (anche per attività lavorativa svolta alle dipendenze di altri) successivamente al provvedimento espulsivo.
Assume che a pag. 18 dell'atto di costituzione in primo grado della società era stato richiesto, in via istruttoria:
- disporsi l'esibizione del libretto di lavoro dei ricorrenti;

- disporsi informativa presso l'ufficio di collocamento al fine di conoscere se i ricorrenti si siano iscritti alle liste di collocamento e/o di disoccupazione, l'epoca, lo stato di eventuale occupazione, il datore di lavoro e tutti i dati in loro possesso;

- disporsi informativa presso l'eventuale datore di lavoro e presso gli enti competenti (tra cui l'INPS e l'Ufficio di Collocamento) al fine di conoscere l'ammontare delle erogazioni a qualsiasi titolo verificatesi in favore dei ricorrenti, anche a causa del licenziamento e a far data da questo.
Il mancato accoglimento di tali richieste da parte del Pretore era stato oggetto di specifico motivo di appello e le istanze erano state ritualmente reiterate in secondo grado.
La motivazione della sentenza sarebbe carente, insufficiente e contraddittoria, nonché irrispettosa delle disposizioni di legge citate nel titolo, nella parte in cui non ha considerato tali richieste di prova in ordine all'accertamento di un successivo rapporto di lavoro e all'accertamento delle erogazioni indennitarie. Aggiunge che, anche in ipotetica assenza di una rituale richiesta istruttoria, i giudici, di primo e di secondo grado, avrebbero dovuto accertare di ufficio, ai sensi dell'art. 421 c.p.c., l'ammontare delle erogazioni certe, quale l'indennità di mobilità di cui all'art. 7 della legge n. 223/91. Con il secondo motivo, denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su altro punto decisivo della controversia, relativo alla comunicazione dei criteri di scelta, e violazione e falsa applicazione dell'art. 4, commi 3 e 9, e dell'art. 24 della legge n. 223/91, la difesa della società ricorrente lamenta che erroneamente il Tribunale ha ritenuto non assolto l'onere di comunicazione della puntuale indicazione delle modalità con le quali erano stati applicati i criteri di scelta che avevano portato al licenziamento dei ricorrenti e non di altri lavoratori.
Assume che alla comunicazione di cui all'art. 4, comma 9, della legge n. 223/92 era stata allegata la "lettera di regolare convocazione delle OO.SS. contenente le modalità con le quali erano stati applicati i criteri di scelta".
Dalla citata lettera emergeva la dichiarata necessità di eliminare il comparto officina di Bari, e si precisava che le 15 unità interessate rivestivano il profilo di: disegnatori - meccanici - saldatori - idraulici/tubisti - carpentieri aggiustatori - manovali meccanici.
Con le lettere di avvio e di chiusura della procedura era stato assolto ogni onere probatorio relativo alla comunicazione, essendo evidente che il provvedimento riguardava gli addetti al comparto officina di Bari;
trattandosi di chiusura di reparto e di licenziamento di tutti i dipendenti ivi addetti, non era necessario, ad avviso della ricorrente, evidenziare la infungibilità e incollocabilità di tali lavoratori all'interno del complesso aziendale, magari a scapito di altri. Il datore di lavoro non sarebbe tenuto ad operare "diaboliche" comparazioni che costringerebbero a passare in rassegna, al fine di giustificare la scelta di pochi lavoratori, l'intero organico composto (alle volte) da centinaia o migliaia di dipendenti.
L'appartenenza ad un reparto rappresenterebbe, infatti, sufficiente indicazione di criterio di scelta nel caso di riduzione di personale motivata con la soppressione del medesimo reparto;
mentre l'infungibilità e l'incollocabilità dei lavoratori all'interno del complesso aziendale rientrerebbe nell'analisi di eventuali violazioni dei criteri di scelta, violazioni denunciabili dagli interessati in sede giudiziale.
Con il terzo motivo, denunciando "omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un ulteriore punto decisivo della controversia prospettato dalla parte in relazione alla prova", nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c., 414 e 416 c.p.c., la difesa della società ricorrente lamenta che il
Tribunale non ha ammesso le proprie richieste istruttorie, tese a dimostrare l'effettiva chiusura dell'officina presso la quale erano occupati i lavoratori, ritenendole erroneamente irrilevanti. Deduce che l'onere della prova a carico del datore di lavoro, in tema di licenziamento per soppressione di posto, sia individuale che collettivo, non è assoluto ma mitigato dall'onere di preliminare allegazione del soggetto che assume essere stato leso dal provvedimento espulsivo.
Nella fattispecie in esame i lavoratori non avevano indicato, nel ricorso introduttivo, in cosa la pretesa violazione di legge sarebbe consistita, ne' quali lavoratori sarebbero stati loro favoriti, a meno di non voler considerare a tal fine i nominativi indicati nel paragrafo "b" dell'atto introduttivo, relativo alla pretesa violazione dei criteri di scelta.
La relativa eccezione - di difetto di una puntuale allegazione - era stata immotivatamente disattesa da entrambi i giudici di merito, avendola il Tribunale ritenuta erroneamente assorbita nella pretesa mancata esposizione (nell'ambito della comunicazione ex art. 4, comma 9, della legge 223/91) delle ragioni di infungibilità e di incollocabilità dei dipendenti licenziati.
Aggiunge che la deduzione contenuta nel ricorso introduttivo dei lavoratori, diretta ad ottenere la illegittimità del licenziamento sotto il profilo della violazione dei criteri di scelta, era del tutto generica. I lavoratori avrebbero dovuto specificare in che cosa sarebbe consistita l'asserita violazione, quali criteri sarebbero stati violati e a favore di quali dei lavoratori rimasti in servizio.
Se il ricorso dei lavoratori volesse ritenersi rituale e specifico sul punto, allora il Tribunale avrebbe dovuto ammettere le prove testimoniali richieste sia in primo grado che in appello, dirette a dimostrare la diversità dei lavoratori "preferiti" e la corretta applicazione dei criteri, nonché l'appartenenza dei lavoratori licenziati al reparto Officina e la chiusura dello stesso. Non ammettendo tali prove, il giudice di appello aveva illegittimamente impedito l'esercizio del diritto di difesa ex artt. 2697 c.c. e 416 c.p.c. Il ricorso non appare meritevole di accoglimento.
Non sono fondati il secondo e il terzo motivo che, sotto il profilo logico, vanno trattati prima della censura sollevata con il primo motivo in ordine alla prova dell'aliunde perceptum. L'accoglimento del secondo e terzo motivo renderebbe, infatti, inutile l'esame del primo.
Con tali motivi - che si trattano congiuntamente in considerazione della loro stretta connessione - la società ricorrente mostra di non aver colto appieno il senso della decisione del giudice di appello, che ha ritenuto prioritaria la verifica della ritualità della comunicazione imposta al datore di lavoro dall'art. 4, comma 9, della legge 23 luglio 1991 n. 223.
Il citato comma 9 dispone:
"Raggiunto l'accordo sindacale ovvero esaurita la procedura di cui ai commi 6, 7 e 8, l'impresa ha facoltà di collocare in mobilità gli impiegati, gli operai e i quadri eccedenti, comunicando per iscritto a ciascuno di essi il recesso, nel rispetto dei termini di preavviso. Contestualmente, l'elenco dei lavoratori collocati in mobilità, con l'indicazione per ciascun soggetto del nominativo, del luogo di residenza, della qualifica, del livello di inquadramento, dell'età, del carico di famiglia, nonché con puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di cui all'art. 5, comma 1, deve essere comunicato per iscritto all'Ufficio regionale del lavoro e della massima occupazione competente, alla Commissione regionale per l'impiego e alle associazioni di categoria di cui al comma 2".
Rilevato che, tra i criteri di scelta, le esigenze tecnico- produttive ed organizzative vanno rapportate a quelle del complesso aziendale (concetto che travalica, sotto il profilo logico e secondo il significato delle parole, quello di singola unità produttiva), il Tribunale ha ritenuto che era onere della società "non tanto indicare le motivazioni della eliminazione del comparto officina, quanto comunicare agli organi competenti i criteri che rendevano necessario procedere al licenziamento dei ricorrenti e non di altri lavoratori, sul presupposto (presunto ma non esternato nelle forme previste dalla legge) della loro "infungibilità" ed incollocabilità all'interno del complesso aziendale, magari a scapito di altri dipendenti".
Una volta accertata la mancata esternazione della infungibilità ed incollocabilità, all'interno del complesso aziendale, dei lavoratori addetti al comparto officina, il Tribunale ha ritenuto irrilevanti le richieste istruttorie tese a dimostrare l'effettiva chiusura dell'officina, non potendo tale prova sanare il vizio della procedura.
L'argomentazione del giudice di appello è corretta e rispettosa del disposto della seconda parte del comma 9 dell'art. 4 della legge 23 luglio 1991 n. 223. Questa Corte ha già avuto modo di precisare (Cass., 27 maggio 1997 n. 4685) che "è viziato di inefficacia, a norma dell'art. 5, comma terzo della legge 23 luglio 1991 n. 223, il licenziamento collettivo nell'ipotesi di vizio della comunicazione prevista dall'art. 4, comma nono, della stessa legge" e che "il suddetto vizio può essere eccepito anche dal lavoratore interessato, nonostante che questi non sia destinatario della suddetta comunicazione".
È stato ancora rilevato che "in tema di licenziamenti collettivi, ai fini dell'applicazione dei criteri di scelta dettati dall'art. 5 della legge n. 223 del 1991, la comparazione dei lavoratori da avviare alla mobilità deve avvenire, a meno che il progetto di ristrutturazione si riferisca in modo esclusivo ed esaustivo ad uno dei settori dell'azienda, nell'ambito dell'intero complesso organizzativo e produttivo ed in modo che concorrano lavoratori di analoghe professionalità (ai fini della loro fungibilità) e di similare livello, rimanendo possibile una deroga a tale principio solo in riferimento a casi specifici ove sussista una diversa e motivata esigenza aziendale. In caso contrario sarebbe possibile finalizzare i criteri di scelta (eventualmente in collegamento con preventivi spostamenti del personale) ad esigenze imprenditoriali non esclusivamente tecnico produttive e all'espulsione di elementi non graditi al datore di lavoro, senza concreta possibilità di difesa da parte degli interessati" (Cass., 4 novembre 1997 n. 10832). Partendo da tali principi, che il Collegio pienamente condivide, appare corretta la motivazione del Tribunale che ha ritenuto viziata la comunicazione di cui al citato comma 9 dell'art. 4 della legge n.223/91 per non essere stato in essa dichiarato che i lavoratori addetti al comparto officina erano infungibili e incollocabili all'interno dell'intero complesso aziendale, espressamente precisando che non esistevano altri reparti della società dove utilizzare lavoratori aventi le professionalità proprie di quelli addetti al reparto officina (disegnatori, meccanici, saldatori, ecc.).
Una deduzione in tal senso neppure risulta essere mai stata avanzata nel corso del giudizio di merito dalla Società, che non ha mai indicato quale fosse la natura delle lavorazioni espletate nell'altro o negli altri comparti della ES RO non interessati dal provvedimento di soppressione. La ricorrente, anzi, si limita a sostenere che il datore di lavoro, in caso di chiusura di un reparto, non sarebbe tenuto ad una comparazione che costringerebbe a passare in rassegna l'intero organico. Tale affermazione non può essere condivisa, in quanto la chiusura di un reparto può dispensare da una tale comparazione, ripetesi, solo quando si dimostri che nei reparti che restano si svolgono lavorazioni del tutto diverse da quelle di cui si occupava quello soppresso, con l'utilizzazione di professionalità diverse da quelle proprie dei lavoratori ad esso addetti. Tale allegazione, prima ancora della prova, è mancata nella citata comunicazione. Una volta accertato il vizio della comunicazione, del quale si può avvalere, come si è veduto, anche il lavoratore interessato, correttamente il Tribunale ha ritenuto irrilevanti le richieste istruttorie dirette a provare la effettiva chiusura dell'officina. Ed esattamente il giudice di appello ha ritenuto altresì irrilevante l'atteggiamento dell'organo amministrativo, che non aveva avanzato obiezioni alla comunicazione, non potendo le eventuali omissioni di tale organismo avere effetti preclusivi sul controllo di legittimità demandato all'autorità giudiziaria.
Sono assorbite, pertanto, le censure relative all'omessa motivazione sull'eccepito difetto di specificità del ricorso introduttivo in ordine alla violazione dei criteri di scelta, violazione che, come si è dimostrato, poteva essere esaminata solo in caso di corretta comunicazione ai sensi del comma 9 dell'art. 4.
Anche il primo motivo di ricorso è infondato.
Dall'esame delle richieste istruttorie, così come riportate nel ricorso per cassazione, risulta che piuttosto che allegare e chiedere di provare che i lavoratori licenziati avevano percepito retribuzioni a causa di un nuovo rapporto di lavoro instaurato dopo il licenziamento, la società sollecitava disporsi "informative" presso l'ufficio di collocamento e presso l'eventuale datore di lavoro e gli enti interessati, per verificare l'eventuale occupazione e le eventuali indennità previdenziali percepite, tra le quali certamente figurava l'indennità di mobilità di cui all'art. 7 della legge n. 223/91.
Osserva la Corte che oggetto della richiesta istruttoria deve essere un fatto allegato, rilevante ai fini della decisione;
e che, in mancanza di una puntuale allegazione, la parte non può limitarsi a sollecitare il giudice del merito a disporre esibizioni o informative (le quali ultime, peraltro, sono possibili solo nei confronti della pubblica amministrazione: art. 213 c.p.c.) dirette ad accertare eventuali fatti rilevanti.
E tanto meno il ricorrente può dolersi del mancato uso del potere di iniziativa probatoria di ufficio di cui all'art. 421 c.p.c., atteso che tale potere da un lato costituisce una facoltà discrezionale, il cui mancato esercizio non è soggetto a sindacato in sede di legittimità, e, dall'altro, non importa deroga alle norme comuni circa i limiti derivanti dalla necessità di allegazione dei fatti ad opera delle parti.
E, nel caso in esame, non risultava allegata la percezione di utilità per la prestazione di rapporti di lavoro successivi al licenziamento.
Lo stesso discorso vale per le indennità previdenziali "eventualmente" percepite.
Quanto all'indennità di mobilità, che dovrebbe essere stata corrisposta ai lavoratori licenziati per riduzione di personale ai sensi degli artt. 7 e 16, comma 1, della legge n. 223/91, va rilevato che la stessa non poteva essere detratta dalle somme cui il datore di lavoro è stato condannato ai sensi dell'art. 18 della legge 20 maggio 1970 n. 300, atteso che la stessa, una volta dichiarato inefficace il licenziamento e ripristinato il rapporto, potrà e dovrà essere richiesta in restituzione dell'Istituto previdenziale, essendone venuti meno i presupposti (disoccupazione e collocamento in mobilità, conseguenti al licenziamento). Non pertinente è il richiamo alla sentenza n. 2906 del 29 marzo 1996 di questa Corte, atteso che in quel caso non era stato emesso un ordine di reintegrazione;
il licenziamento aveva determinato la cessazione del rapporto di lavoro e, di conseguenza, la Corte aveva statuito che da un lato era venuta meno l'obbligazione contributiva e, dall'altro, che doveva essere dedotta dal risarcimento del danno dovuto dall'ex datore di lavoro l'indennità di disoccupazione erogata dall'INPS.
Per tutto quanto esposto il ricorso va rigettato e la società ricorrente va condannata al rimborso delle spese in favore dei resistenti (art. 385, comma 1, c.p.c.).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al rimborso delle spese nei confronti dei resistenti, spese che liquida in lire 65.000 oltre lire 5.000.000 (cinquemilioni) per onorari di avvocato.
Così deciso in Roma il 4 febbraio 1999.