Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 19/05/2010
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - SENTENZA
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - N. 825
Dott. SAVANI Piero - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - rel. Consigliere - N. 10394/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ZA IO N. IL 22/06/1957;
avverso l'ordinanza n. 341/2010 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI, del 27/01/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSICHELLI;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Izzo: rigetto. FATTO E DIRITTO
Propone ricorso per cassazione ZZ NT avverso l'ordinanza in data 27 gennaio 2010 con la quale il Tribunale del riesame di Napoli ha confermato la misura della custodia cautelare in carcere adottata nei suoi confronti dal Tribunale di Napoli il 30 dicembre 2009, in esito al giudizio di primo grado, con riferimento alle imputazioni ex artt. 73 e 74 l. stup. (capi A15 e A37), reati per i quale l'imputato è stato condannato alla pena di 11 anni di reclusione.
Deduce il vizio di motivazione.
La difesa aveva sostenuto dinanzi al giudice del riesame che i fatti in relazione ai quali era stato formulato il giudizio di pericolosità risalivano al 1999, data nella quale il prevenuto era stato ristretto in carcere per rimanervi tre anni ed essere poi scarcerato nel maggio 2002 dal Tribunale procedente per carenza di esigenze cautelari. L'ordinanza era divenuta irrevocabile per mancanza di impugnazione ed aveva dato luogo a giudicato cautelare sul punto.
Ad avviso della difesa il Tribunale avrebbe dovuto motivare in punto di esigenze cautelari, come prevede l'art. 275 c.p.p., comma 1 bis, e non invocare la presunzione del comma 3 della stessa norma che non è evocato nel comma 1 bis. Una simile interpretazione sarebbe confermata dal fatto che con la introduzione del comma 2 ter dello stesso articolo si è inteso reintrodurre un automatismo nella applicazione delle misure adottate contestualmente alle condanne intervenute in grado di appello, ma senza reintroduzione anche di presunzioni di pericolosità, bensì con richiamo ai doveri di motivazione di cui al comma 1 bis.
Il ripudio di automatismi sarebbe evidente anche nel caso dell'art. 307, comma 2, lett. b), in tema di ripristino di misura scaduta per decorrenza dei termini.
Nel caso di specie, comunque, il giudice avrebbe dovuto farsi carico del giudizio cautelare formatosi sulla riconosciuta cessazione di esigenze cautelari, giudicato incompatibile con il permanere della presunzione ex art. 275 c.p.p., comma 3, in assenza di elementi nuovi. Infatti gli elementi valorizzati da Tribunale del riesame (ruolo dell'imputato, precedenti penali) erano tutti preesistenti alla formazione del detto giudicato.
Anche il pericolo di fuga sarebbe stato configurato violando i principi espressi dalla sentenza delle SSUU Litteri del 2001. Il ricorso è fondato.
Non condivisibile è invero la prima questione di diritto posta nel ricorso e cioè che la presunzione di pericolosità dell'imputato di uno dei reati previsti nell'art. 275 c.p.p., comma 3, non sia destinata a valere quando la misura cautelare nei confronti di costui venga emessa in esito al giudizio di primo grado, conclusosi con sentenza di condanna.
Sul punto la giurisprudenza di questa Corte si è espressa in senso esattamente opposto.
Si è affermato cioè che la prescrizione presuntiva di esclusiva adeguatezza della misura coercitiva di maggior rigore (art. 275 c.p.p., comma 3) dispiega la sua operatività anche quando la misura coercitiva venga disposta, per la prima volta, contestualmente o successivamente alla pronuncia della sentenza di condanna dell'imputato. In tale decisione la Corte ha anche osservato che il nuovo art. 275 c.p.p., comma 1 bis, - prima inserito dalla L. n. 341 del 2000, art. 16, conv. in L. n. 4 del 2001, e poi sostituito dalla
L. n. 128 del 2001, art. 14, - si limita a prescrivere che l'esame delle esigenze cautelari è condotto, in tal caso, dal giudice del dibattimento, tenendo conto anche - e non solo, quindi - dell'esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi sopravvenuti dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza, risulta taluna delle esigenze cautelari indicate nell'art. 274 c.p.p., comma 1, lett. b) e c), dettando, così, ulteriori, ma non esclusivi, criteri normativi che devono guidare il giudice nell'operazione di verifica circa l'effettiva sussistenza delle esigenze cautelari (Rv. 228161; conf. Rv. 226103 e Rv. 243129 relative a fattispecie nelle quali la misura era stata adottata dopo la formazione di un precedente giudicato cautelare - favorevole all'indagato - ma rimasto superato dai nuovi accertamenti recepiti nella sentenza di condanna).
In altri termini deve darsi atto che per la adozione della misura cautelare in esito al giudizio di primo grado concluso con sentenza di condanna, i criteri di valutazione previsti sono certamente quelli dell'art. 275 comma 1 bis, cui va aggiunta, per i reati di particolare allarme sociale indicati nel comma 3, la presunzione iuris tantum di sussistenza delle dette esigenze cautelari. La giurisprudenza di questa Corte ha, cioè, ben posto in luce che la disposizione di cui all'art. 275 c.p.p., comma 3 - laddove impone l'applicazione della custodia cautelare nel caso di gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato previsto dall'art. 416 bis c.p. - è stata modificata dalla L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 5, solo nel senso chela presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari è divenuta - ammettendo prova contraria - "iuris tantum" da che era "iuris et de iure". Ne consegue che l'obbligo di motivazione nel provvedimento relativo alla misura cautelare sussiste solo qualora debba negarsene la necessità, ovvero -in caso di deduzioni di parte che tale necessità contestino - qualora le deduzioni medesime indichino le singole, specifiche ragioni della contestazione, non essendo sufficiente un mero asserto negativo della parte (Rv. 203611). Il principio è operativo oggi anche in relazione alla misura emessa con riferimento al reato ex art. 74 l. stup. per la estensione della suddetta previsione anche a tale materia, ad opera del D.L. n. 11 del 2009. Il principio, applicato al caso che ci occupa, comporta che il giudice della cautela (e quello della impugnazione), nel verificare la eventuale insussistenza delle esigenze cautelari presunte dalla legge quando si tratta di applicare la misura in riferimento ad uno dei reati previsti nell'art. 275 c.p.p., comma 3, accertato con sentenza di condanna, è tenuto a considerare anche gli sviluppi processuali e le circostanze di fatto, compresi gli elementi sopravvenuti, emersi durante il processo. La norma dell'art. 275, comma 1 bis, in altri termini, amplia il panorama degli elementi di fatto di cui il giudice deve tenere conto, ma non vale a mutare i limiti dell'obiettivo della analisi demandatagli che è solo e sempre quello dell'apprezzamento della insussistenza di esigenze cautelari già presunte dal legislatore.
Ciò posto, deve dunque evidenziarsi che in tema di custodia cautelare in carcere applicata nei confronti dell'imputato del delitto di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti (art. 74 l. stup.) l'art. 275 c.p.p., comma 3, pone, a seguito della riforma operata nel 2009, una presunzione di pericolosità sociale superabile solo quando sia dimostrato che l'associato ha stabilmente rescisso i suoi legami con l'organizzazione criminosa ovvero che questa si è radicalmente dissolta con la conseguenza che al giudice di merito incombe l'esclusivo onere di dare atto dell'inesistenza d'elementi idonei a vincere tale presunzione. Ne deriva che la prova contraria, costituita dall'acquisizione di elementi dai quali risulti l'insussistenza delle esigenze cautelari, si risolve nella ricerca di quei fatti che rendono impossibile (e perciò stesso in assoluto e n astratto oggettivamente dimostrabile) che il soggetto possa continuare a fornire il suo contributo all'organizzazione per conto della quale ha operato, con la conseguenza che, ove non sia dimostrato che detti eventi risolutivi si sono verificati, persiste la presunzione di pericolosità (vedi, in tema di art. 416 bis c.p. Rv. 242041).
Nella specie, però, tale ricerca da parte del giudice non avrebbe potuto non tenere conto che il ricorrente aveva conseguito un provvedimento giudiziale di riconosciuta esclusione delle esigenze cautelari, di cui si da atto nello stesso corpo del provvedimento impugnato.
Un simile positivo evento processuale, certamente concretizzatosi allo stato degli atti e non preclusivo in astratto della possibilità di modifica del giudizio sulle esigenze cautelari all'esito del processo di primo grado - per la possibile acquisizione di elementi nuovi - comportava un puntuale dovere di motivazione da parte del giudice del merito sull'eventuale superamento del quadro cautelare delineato, dovere al quale, invece, i giudici sembrano essersi sottratti del tutto.
A tale principio non si sono cioè conformati i giudici del Tribunale del riesame, avendo essi fatto appello a circostanze di fatto (ininfluenza della lontananza nel tempo delle condotte contestato e dello stato detentivo dell'imputato, ruolo avuto, precedenti penali) di cui non si puntualizza affatto il rapporto con la affermata cessazione delle esigenze cautelari. Analoghe considerazioni coinvolgono la presunta sussistenza del pericolo di fuga.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Napoli. Manda la cancelleria per le comunicazioni ex art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 19 maggio 2010.
Depositato in Cancelleria il 30 giugno 2010