3 Aula 'B' REPUBBLICA ITALIANA 595 7/0 1 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO, OggettoLA CONTE DICASSA ONE EZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Rosario DE MUSIS - Presidente - R.G.N. 9156/99 Dott. Alberto SPANO' - Consigliere- 11662/99 Dott. Pietro CUOCO Consigliere - Cron. 12877 Dott. Aldo DE MATTEIS Rel. Consigliere - Rep. Dott. Raffaele DI LELLA Consigliere- Ud. 08/02/01 ha pronunciato la seguente SENT ENZA sul ricorso proposto da: MA RL, elettivamente domiciliata in ROMA L.GO DEL NAZARENO 8, presso lo studio dell'avvocato CERNIGLIA MASSIMO, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

ISTITUTO DI VIGILANZA DELL'URBE- I.V.U.; - intimato e sul 2° ricorso n° 11662/99 proposto da: ISTITUTO DI VIGILANZA DELL'URBE I.V.U., in persona del 2001 legale rappresentante pro tempore, elettivamente Donizetti ↑ LANA presso lodomiciliato in ROMA VIA DI PORTA 696 -1- studio dell'avvocato CAPUA CARLO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PAVAROTTI FABRIZIO, giusta delega in atti;
- ricorrente incidentale nonchè

contro

MA RL;
intimata avverso la sentenza n. 8789/98 del Tribunale di ROMA, depositata il 14/05/98 R.G.N. 31288/96; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/02/01 dal Consigliere Dott. Aldo DE MATTEIS;
udito l'Avvocato CAPUA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per il rigetto del ricorso principale;
assorbito il ricorso incidentale condizionato. -2- Svolgimento del processo CA, premesso di essere stata avviata ET obbligatoriamente al lavoro, quale sordomuta, presso l'Istituto di Vigilanza dell'Urbe- I.V.U., e di non essere stata assunta, ha chiesto al RE di Roma, giudice del lavoro, previo accertamento dell'illegittimità del rifiuto datoriale, di costituire il rapporto di lavoro ex art. 2932 C.C. O, in subordine, di condannare la società al risarcimento del danno, equivalente alle retribuzioni non percepite sino all'effettiva assunzione o alla durata dello stato di disoccupazione. Il convenuto istituto ha eccepito l'illegittimità dell'atto di avviamento da parte dell'UPLMO in quanto contrastante con l' esonero concesso dal Ministero del Lavoro, a norma dell'art. 13, 5° comma, Legge 2 aprile 1968, n. 482, dall'obbligo di assumere invalidi, quale la ricorrente. Questa ha replicato che l' IV era decaduto dal beneficio dell'esonero, in quanto non aveva adempiuto alla condizione alla quale l'esonero era subordinato, e cioè di assumere, in sostituzione degli invalidi, orfani e vedove in pari numero;
sicché persisteva il suo obbligo di assumere gli invalidi nella proporzione di legge, tra cui la ricorrente, a seguito dell'atto di avviamento dell'UPLMO, da ritenersi quindi, per quanto precede, legittimo. 3 Il RE, esaminata l'eccezione della convenuta e la replica della ricorrente, ha ritenuto l'atto di avviamento illegittimo, con la motivazione che la decadenza dal beneficio si realizza non con la semplicedell'esonero della quota di invalidi dascopertura assumere ma solo quando il datore di lavoro obbligatoriamente, rifiuti di assumere i soggetti avviati dall'UPLMO. Ha quindi respinto la domanda. Il Tribunale di Roma, con sentenza 21 novembre 1997/14 maggio 1998 n. 8789, ha respinto l'appello della ET. ssay Quanto al primo motivo, con cui l'appellante aveva dedotto la violazione e falsa applicazione dell'art. 13, 5° comma, della legge n. 482 del 1968, ed in particolare aveva censurato l'errore del RE, che avrebbe ritenuto tardiva l'eccezione di decadenza, il Tribunale ha rilevato l'erroneità del presupposto di fatto posto a fondamento del motivo, perché, al contrario di quanto argomentato dall' appellante, il RE ha invece esaminato nel merito l'eccezione di decadenza dal beneficio dell'esonero proposta dalla ET, senza ritenerla tardiva, in quanto il suo esame era imposto dalla delibazione sull'eccezione di illegittimità dell'atto di avviamento proposta dal convenuto IV. 4 Il Tribunale ha rilevato poi che l'essenza della motivazione pretorile consiste nell'affermazione del principio di diritto che .la decadenza dal beneficio dell'esonero consegue non alla semplice scopertura dei posti riservati ad orfani e vedove, ma al rifiuto di assumere orfani e vedove legittimamente avviati, e che la ET non aveva dedotto né provato la circostanza del rifiuto di assunzione. Ha concluso che il motivo era infondato in quanto l' appellante non aveva rivolto censure al principio di diritto relativo alla decadenza Akry dall'esonero enunciato nella sentenza pretorile. Il Tribunale, in relazione a tale primo motivo, si è pronunciato anche sulla eccezione, sollevata dall' IV nella comparsa di costituzione in appello, ed oggetto ora di ricorso incidentale condizionato (vedi infra), di inammissibilità del motivo di gravame, in quanto prospettante questione nuova rispetto al contenuto del ricorso introduttivo di primo grado, argomentando che la preclusione non può operare quando, come nel caso di specie, la possibilità giuridica e di fatto di sollevare l'eccezione sia sorta nel corso del giudizio, immediatamente prima dell'atto processuale che la contiene. Il Tribunale ha poi rigettato il secondo motivo, con cui la appellante eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice legittimità dell'atto di ordinario a conoscere della 5 avviamento, questione che forma ora oggetto del secondo motivo di ricorso, sul quale, attenendo alla giurisdizione, si è già pronunciata questa Corte a Sezioni Unite con la sent. 543 del 2000, rigettandolo. Il Tribunale ha infine rigettato la doglianza relativa allo scorrimento, ritenendo che tale meccanismo, previsto dall'art. 9, u.c., e 17 lett. c) Legge 2 aprile 1968, n. 482, non può operare in caso di esonero. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la ET, con tre motivi. L'intimato Istituto, ritualmente costituito con Ази controricorso, ha resistito, ed ha proposto ricorso incidentale condizionato, riproponendo la questione della tardività della eccezione di decadenza dall'esonero. Ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c. Motivi della decisione Questa Corte, con la sent. 543 del 2000 a Sezioni Unite, riuniti i ricorsi, ha respinto il secondo motivo del ricorso principale con cui la ET deduce la carenza di giurisdizione del giudice ordinario in ordine ai criteri discrezionali di scorrimento, ribadendo la consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite, secondo cui la domanda con cui l'imprenditore nega la legittimità del provvedimento d'avviamento obbligatorio al lavoro, adottato dall'ufficio provinciale ai sensi della legge n. 482 del 6 1968, spetta alla cognizione del giudice ordinario poiché di non soggezione ad unsi traduce nell'affermazione obbligo legale ed esprime un interesse protetto come diritto soggettivo (Cass. Sez. Un. 17 febbraio 1981 n. 941; 3 aprile 1989 n. 1598): il diritto di libera iniziativa economica, garantito dalla Costituzione e comprimibile solo per motivi di utilità sociale (art. 41 Cost.) indicati dal legislatore. Né la natura di diritto soggettivo perfetto viene meno per il fatto che la concreta sussistenza di tali motivi debba essere accertata e valutata dalla pubblica Azry amministrazione secondo criteri di mera discrezionalità tecnica. Con il primo motivo del ricorso principale la ricorrente, omessa, insufficiente e contraddittoria deducendo circa un punto decisivo della controversia motivazione (art. 360, n. 5 c.p.c.) censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la TR non avrebbe censurato, nel proprio atto di appello, la interpretazione operata dal RE dell'art. 13, comma 5, Legge 2 aprile 1968, n. 482, ed in particolare il principio di diritto affermato dal RE secondo cui la decadenza dall'esonero si realizza solo con il rifiuto all'assunzione degli orfani e vedove, e non con la sola scopertura. Il motivo è fondato. 7 Avendo la ricorrente sostanzialmente dedotto la violazione di una norma processuale, e precisamente dell'art. 329 2° comma c.p.c., che impone al giudice di appello di delibare tutte le censure alla sentenza impugnata, questa Corte ha il potere dovere di procedere all'esame diretto degli atti processuali e di acquisire gli elementi di giudizio necessari alla valutazione della sussistenza della violazione stessa. Dall'esame dell'atto di appello risulta che l' appellante, nel corso del primo motivo, pur avendo trattato in larga Azey misura la questione della rilevabilità in causa, sotto vari profili, della decadenza del datore di lavoro dall'esonero (questione oggetto anche del ricorso incidentale : condizionato), ha dovuto altresì trattare, per connessione logica, la questione del come si verifica la decadenza, sostenendo la tesi che questa è automatica, per il solo fatto della scopertura, così censurando l'opposta tesi del RE secondo cui essa richiede il rifiuto del datore di lavoro ad assumere il soggetto legittimamente avviato (nella specie un orfano o una vedova). La sentenza del Tribunale che non ha dato ingresso alla trattazione di tale tematica, ritenendo erroneamente che si fosse formata una preclusione, va pertanto cassata sul punto. 8 L'accoglimento del primo motivo assorbe il terzo, con cui la ricorrente censura la sentenza impugnata per avere ritenuto che il meccanismo dello scorrimento non può operare in caso di esonero. Posto che esso si risolve in una censura di violazione e falsa applicazione degli artt. 9, ultimo comma, e 17, lett. c) Legge 2 aprile 1968, n. 482, i quali prevedono che in mancanza dei diretti beneficiari, subentrano proporzionalmente i riservatari delle altre categorie, secondo le valutazioni della commissione provinciale per il collocamento obbligatorio, è evidente l'inconciliabilità logica tra tale disposizione e il provvedimento di esonero, il quale, esentando l'impresa dall'obbligo assuntivo per determinate categorie di invalidi, elimina il presupposto stesso dello scorrimento. Nel caso concreto l'esito di tale doglianza dipende dall'accertamento del giudice di merito circa l'avvenuta decadenza o meno dal beneficio dell'esonero. Quanto al ricorso incidentale condizionato, con cui l'IV ripropone la questione della tardività della eccezione di decadenza dall'esonero, la motivazione del Tribunale al riguardo è corretta, ma non pertinente. Le preclusioni di cui agli artt. 414 (a carico del ricorrente) e 416 (a carico del convenuto) sono legate da rapporto di reciprocità (Corte Costit. Sent.14 gennaio 1977 9 n. 13; ord. 12 aprile 1978 n. 40), sicché non è precluso al alle eccezioni del convenuto,ricorrente di replicare eventualmente anche con nuove eccezioni, la cui esigenza giuridica e di fatto sia sorta dalle difese proposte nella comparsa di costituzione della parte convenuta. Ma nel caso di specie, avendo il convenuto IV eccepito di non essere tenuto ad assumere soggetti protetti perché esonerato, era suo onere dedurre e provare il diritto all'esonero nella sua integrità, perché nel negozio condizionato la volontà negoziale è unica e sorge fin dall'origine con l'autolimitazione costituita dalla condizione (Cass. 9 Axy maggio 1967 n. 936); era quindi onere dell'IV provare anche l'avveramento della condizione cui l'esonero era subordinato (Cass. 17 ottobre 1974 n. 2889), la quale integra elemento costitutivo della fattispecie, e non l'oggetto di una eccezione in senso stretto della ricorrente (Cass. 18 luglio 1980 n. 4701). Con tale precisazione, il ricorso incidentale va respinto. La sentenza impugnata va cassata, e gli atti rimessi al giudice del rinvio, che si designa nella Corte d'appello di Roma, il quale deciderà la controversia, provvedendo ad esaminare la doglianza d'appello di cui sopra. spese del Il giudice del rinvio provvederà anche sulle presente giudizio. 10

p.q.m.

accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbito il terzo, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Roma. Così deciso in Roma, nella camera di Consiglio della Sezione Lavoro 1' 8 febbraio 2001. Il Presidente Repuno be MunsРорию Il Consigliere Estensore Aldo se Mattin IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria oggi, 21 APR. 2001 IL CANCELLIERE C A H HO I N O I D A , S S O A L 0 3 1 T L , 3 . O 5 A T B S R I E . D A P ' N S L A I L T 3 N E S 7 G - D O 8 O I P - S 1 A M N I 1 D E A E S E , D I O G A E R G T T O E S N I T L E T G S I E E R A R I L D L E O D Lav\coll-obbl-esonero RG 9156, 11662/1999 11