Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FOSCARINI Bruno - Presidente - del 11/04/2007
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - SENTENZA
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere - N. 906
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DUBOLINO Pietro - Consigliere - N. 033306/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) SC IU, N. IL 11/02/1960;
avverso SENTENZA del 22/11/2005 Corte di Appello di Firenze;

visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere Dr. AMATO Alfonso;

udito il Procuratore Generale in persona del Dr. MELONI Vittorio, che ha concluso per l'annullamento c.r.;
udito il difensore avv. DEGL'INNOCENTI M..
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Tribunale di Pistoia condannava OS GI per i reati di cui agli artt. 610 e 582 c.p.. La Corte d'Appello di Firenze rideterminava la pena per le lesioni volontarie in Euro 600,00 di multa, confermando nel resto. Ricorre il difensore, formulando numerose doglianze in rito:
a) la sostituzione dell'avv. Tripodi, in ragione di una pretesa incompatibilità tra la funzione di difensore e quella di testimone, ha comportato la nullità della prima sentenza e degli atti successivi;

b) l'imputato è stato erroneamente citato presso l'avvocato Carlo Palermo, ove aveva eletto domicilio solo nella qualità di parte civile;

c) nulla è la pronuncia riguardante il reato di cui all'art. 610 c.p., contestato in via suppletiva a titolo di continuazione. Ma
questa è stata poi esclusa, rendendosi così palese che si sarebbe dovuto procedere ai sensi dell'art. 518 c.p.p., con la trasmissione degli atti al P.M. per l'ulteriore corso.
Si deduce poi il vizio di motivazione in ordine alla valutazione del compendio di prova, nonché al diniego delle generiche e della sospensione condizionale della pena.
È pervenuta memoria difensiva, a sostegno del primo motivo di ricorso.
La prima censura è fondata.
Il tema della compatibilità tra il ruolo di difensore e l'ufficio di testimone è stato affrontato con esiti contrastanti nel vigore dell'abrogato codice di rito.
È stato affermato il divieto del contemporaneo esercizio delle funzioni di difensore e di teste nel medesimo procedimento, in quanto il difensore, che deve operare nell'interesse della parte, non può svolgere l'ufficio di testimone, contrassegnato dall'obbligo di dire la verità. D'altra parte, dovendosi ritenere prevalente la funzione di testimone, dal momento che l'accertamento della verità costituisce obiettivo prioritario in materia penale, deve considerarsi legittima la conseguente decadenza automatica dall'ufficio di difensore nel dibattimento, quanto questi assuma anche la veste di testimone. Decadenza che non opera automaticamente nel corso della fase istruttoria (sez. 6^, 18.2.81, Milana). Di contro, è stato deciso che il difensore il suo assistito, salva la facoltà di astenersi dal deporre su ciò di cui è a conoscenza per motivi professionali (sez. 2^, 26.382, Trizio;
cass. 29.5.59, Nigrelli).
La delicata questione è stata sottoposta al vaglio della Corte costituzionale, che si è pronunciata in due distinte occasioni. Con sentenza n. 215 del 3 luglio 1997 è stata dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 197 c.p.p., comma 1, lett. d), sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.,
nella parte in cui non prevede l'incompatibilità ad essere assunto come testimone per il difensore di una delle parti (la Corte ha osservato che l'incapacità del giudice o dal P.M. a testimoniare è determinata da una situazione di inconciliabilità assoluta tra la funzione giudiziaria e l'ufficio di testimone, sicché la stessa non è comparabile con la posizione del difensore, connotata piuttosto da una sorta di incompatibilità alternativa tra l'ufficio di testimone e il ruolo della difesa. Il problema dei rapporti tra il ruolo del difensore e l'ufficio del testimone, non si presta ad essere disciplinato in termini assoluti ed astratti all'interno del codice, così come è stato fatto per la figura del giudice e del P.M., ma attiene alla sfera della deontologia professionale. Dipende, infatti, dalle regole deontologiche se dovrà essere data la precedenza all'ufficio di testimone o al ruolo di difensore, ovvero se la scelta dovrà essere lasciata al difensore).
Con ordinanza n. 433 del 21.12.2001 la Consulta ha dichiarato manifestamente infondate le questione di legittimità costituzionale dell'art. 197 c.p.p., comma 1, lett. d), sollevata in riferimento all'art. 3 Cost., art. 24 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., comma 1, nella parte in cui prevede l'incompatibilità con l'ufficio di testimone del difensore che svolga o abbia svolto le proprie funzioni nel medesimo procedimento e, in subordine, R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 13 (Ord.to delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, nella L. 22 gennaio 1934, n. 36, sollevata in riferimento all'art. 24 Cost., nella parte in cui non prevede l'obbligo di astensione dalla difesa del legale che nel medesimo procedimento si trovi a cumulare le dette funzioni, ovvero la facoltà dell'autorità giudiziaria procedente di rilevare l'incompatibilità con modalità analoghe a quelle previste dall'art.106 c.p.p., commi 2 e 3, (la Corte, nel richiamare la propria giurisprudenza, ha ribadito che il problema dei rapporti tra il ruolo del difensore e l'ufficio del testimone trova la sua naturale collocazione tra le regole deontologiche, alle quali, per la loro stessa struttura e funzione, spetta di individuare in quali casi il "munus" difensivo non possa conciliarsi con l'ufficio di testimone). Alla stregua di siffatte pronunce ed alla luce della considerazione che la norma di cui all'art. 197 c.p.p., non è suscettibile di interpretazione analogica, in quanto di carattere eccezionale, deve concludersi che illegittimo è stato il ricorso da parte del giudice al disposto dell'art. 106 c.p.p., al fine di rimuovere la supposta, ma inesistente situazione di incompatibilità, riguardante l'avv. Tripodi, indicata come testimone dal P.M..
Da qui la nullità di entrambi i giudizi di merito e delle relative decisioni.
Va disposto l'annullamento della sentenza impugnata, così come di quella di primo grado, con rinvio al Tribunale di Pistoia per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata sentenza, nonché quella di primo grado, con rinvio al Tribunale di Pistoia per l'ulteriore corso. Così deciso in Roma, il 11 aprile 2007.
Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2007