Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 08/10/2008
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - SENTENZA
Dott. FEDERICO Giovanni - Consigliere - N. 1245
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 039565/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AR GI, N. IL 17/10/1983;
CA DV, N. IL 25/05/1952;
avverso DECRETO del 13/09/2007 GIP TRIBUNALE di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. FEDERICO RAFFAELLO;

Lette le conclusioni del Procuratore Generale presso questa Corte di Cassazione, dott. Alfredo Montagna, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
OSSERVA
Il G.I.P. del tribunale di Roma, con decreto del 13.9.2007, ha disposto l'archiviazione del procedimento

contro

MA GE apertosi in relazione ai reati previsti dall'art. 616 c.p., commi 1 e 2 dichiarando inammissibile l'opposizione all'archiviazione proposta dal figlio dell'indagata MA OR e ritenendo che questa abbia agito nell'esercizio del proprio diritto alla difesa giurisdizionale, mentre ha ritenuto che il denunciarne avesse agito per ritorsione a fronte delle gravi accuse dalla MA rivoltegli tanto che contro di questi era stata emessa ordinanza di allontanamento dalla casa familiare.
Per una migliore comprensione dei termini giuridici della questione sottoposta al suo esame, il GIP aveva allegato al provvedimento impugnato la copia di un diverso provvedimento emesso dallo stesso giudice in relazione ad una vicenda ritenuta analoga, facendo rinvio alla motivazione in esso contenuta. In tale provvedimento il GIP aveva ritenuto che la presa visione di messaggi SMS dalla memoria del telefono cellulare del denunziante in vista di un loro utilizzo in una causa civile costituisse esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale e che esso fosse prevalente sul diritto alla riservatezza opposto dalla parte offesa.
Ha proposto ricorso per cassazione il difensore di MA OR persona offesa, deducendo come primo motivo che il comma 1 dell'art. 616 c.p. tutela la corrispondenza in sè, ritenuta segreta per disposizione di legge a prescindere dalla segretezza o meno del suo contenuto e che in relazione al reato di cui al comma 2 l'indagata avrebbe avuto altri mezzi per esercitare il proprio diritto alla difesa giurisdizionale, richiedendo al giudice di accertare in altro modo il contenuto della corrispondenza (proprietà di automobili in capo al figlio) senza ricorrere all'apertura della corrispondenza a questi diretta. Fa rilevare che al momento del commesso reato il denunciante non era più convivente della madre per essere stato oggetto di provvedimento di allontanamento e sostiene che comunque vi sarebbe sproporzione fra il successivo ed eventuale esercizio del diritto di difesa rispetto alla necessità di tutela della segretezza della corrispondenza.
Come secondo motivo deduce che il giudice non avrebbe dato conto della ritenuta inammissibilità dell'opposizione nella quale l'oggetto delle investigazioni suppletive era stato chiaramente indicato così come ne erano state spiegate le ragioni. Come terzo motivo deduce che il giudice non avrebbe potuto provvedere de plano non essendo l'opposizione inammissibile per omessa indicazione dell'oggetto delle investigazioni suppletive. Il Procuratore Generale presso questa Corte di Cassazione ha chiesto il rigetto dell'opposizione ritenendo corretto l'operato del GIP di Roma che ha ritenuto inammissibile l'opposizione essendo privi di pertinenza e di specificità gli atti di indagine richiesti dall'opponente.
Il difensore del ricorrente il 1.10.2008 ha depositato una memoria con la quale insiste per l'accoglimento del ricorso. Ricorda che secondo la sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte del 14.2.1996 l'opposizione potrebbe essere dichiarata inammissibile soltanto per il caso di omessa indicazione dell'oggetto delle investigazioni. Nel caso di specie la motivazione sarebbe solo apparente perché il giudice avrebbe omesso di valutare che il 1 comma dell'alt. 616 punisce il solo fatto di prendere conoscenza dell'altrui corrispondenza. Considerata la particolare tutela che l'ordinamento appresta alla segretezza della corrispondenza, con la doppia riserva di legge e di giurisdizione, sarebbe inconferente il riscontro di una presunta causa di legittimazione;
con l'archiviazione de plano gli sarebbe stato negata la possibilità di contraddittorio con la conseguente annullabilità dell'ordinanza. Ritiene questa Corte che il ricorso debba essere accolto e che il provvedimento impugnato debba essere annullato senza rinvio. Il provvedimento è stato preso de plano sul presupposto che le investigazioni suppletive richieste sarebbero irrilevanti e non pertinenti, ma senza che al giudizio di irrilevanza e non pertinenza venisse data la necessaria motivazione.
L'art 410 c.p.p. prevede che l'opposizione sia inammissibile quando non sono indicati l'oggetto delle investigazioni suppletive richieste ed i relativi elementi di prova. L'interpretazione giurisprudenziale ha precisato che la archiviazione può essere pronunciata de plano malgrado l'opposizione se le ulteriori investigazioni richieste non sono pertinenti, e cioè se non sono inerenti alla notizia criminis, o sono irrilevanti, cioè tali da non incidere concretamente sulle risultanze dell'attività compiuta nel corso delle indagini preliminari (Cass. Pen. sez. 1, 23.3.1992, Tassone;
Cass. Pen. sez. 5, 14.10.1994, Trigila;
Cass. Pen. S.U. 14. 2.1996, n. 2; Cass. Pen. sez. 5, 2.4.2000, n. 2052; Cass. Pen. sez. 5, 17.11.2002, n. 38082 ed altre); il giudice, tuttavia, deve spiegare perché ritiene che le prove siano non pertinenti od irrilevanti e non può limitarsi alla semplice enunciazione del principio interpretativo (sul dovere di adeguata motivazione v. specialmente Cass. Pen. S.U. 14. 2.1996, n. 2), tanto più quando, come nel caso di specie, la ipotesi ipotizzata di reato era relativa anche a quello previsto dal primo comma dell'art. 616 c.p. che punisce il solo fatto della presa cognizione della corrispondenza chiusa e diretta al MA, il quale peraltro, secondo quanto dal ricorrente prospettato e che l'opposizione aveva chiesto di potere provare, non sarebbe più stato convivente con la madre.
Anche a volere ritenere, in ipotesi, prevalente il diritto alla difesa giurisdizionale di propri diritti sull'altrui diritto alla segretezza della corrispondenza, il giudice avrebbe dovuto dimostrare la sussistenza delle condizioni di fatto tali da potersi invocare l'esercizio del diritto, considerato che la corrispondenza era chiusa e di essa non poteva essere noto il contenuto se non dopo l'apertura della stessa;
la possibilità di invocare l'esercizio di un diritto era quindi solo eventuale.
Consegue all'annullamento del provvedimento impugnato la trasmissione degli atti al tribunale di Roma per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone la trasmissione degli atti al tribunale di Roma per l'ulteriore corso. Così deciso in Roma, il 8 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2009