Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 27/05/2010
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 1072
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 29040/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di V.E., nato il
(OMISSIS);
avverso la sentenza della Corte d'appello di Venezia del 23 gennaio del 2009;
Udita la relazione svolta in udienza dal consigliere dott. PETTI Ciro;

sentito il sostituto procuratore generale dott. SALZANO Francesco, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

udito il patrono della parte civile avv. Santoianni Luciano, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

sentito il difensore dell'imputato avv. Infelisi Luciano, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

letti il ricorso e la sentenza denunciata.
Osserva:
IN FATTO
La Corte d'appello di Venezia, con sentenza del 23 gennaio del 2009, confermava quella pronunciata con il rito abbreviato l'8 novembre del 2005 dal giudice dell'udienza preliminare presso il tribunale di Verona, con cui V.E. era stato condannato alla pena ritenuta di giustiziatale responsabile di abuso sessuale continuato, consumato e tentato, in danno delle nipoti A.V., di anni 13, ed A.M., di anni 17. Fatti commessi in
(OMISSIS).
Il processo ha avuto origine a seguito di denuncia-querela del 14 settembre del 2004, sporta dal genitore delle vittime, e dalle dichiarazioni delle stesse. La minore A.V. ha affermato che allorché, in occasione del matrimonio della figlia dello zio V.E., era stata ospitata da quest'ultimo, aveva subito più atti di violenza sessuale da parte del predetto. In particolare lo zio la prima volta, in occasione del suo arrivo, l'aveva baciata sulla bocca e successivamente aveva cominciato a palpeggiarla nelle parti intime. I fatti più gravi si erano verificati verso la fine del mese di agosto allorché il congiunto, dopo averla palpeggiataci era masturbato in sua presenza ed aveva strofinato il proprio organo sessuale vicino ai suoi genitali;
indi le aveva praticato un rapporto orale ed aveva tentato di penetrarla in vagina, A.M. ha dichiarato che durante la notte tra il (OMISSIS), mentre dormiva accanto alla cugina V., lo zio le aveva toccato il seno e le cosce.
Ricorre per cassazione l'imputato per mezzo del proprio difensore con un unico articolato motivo con cui denuncia:
1) omessa assunzione di una prova decisiva per il mancato espletamento di una perizia psicologica su A.V., più volte sollecitata al fine di stabilire la capacità cognitiva della stessa e la corretta comprensione della realtà;
2) mancanza ed illogicità della motivazione in ordine alla ritenuta attendibilità della predetta le cui dichiarazioni sono invece palesemente inattendibili per le numerose contraddizioni e discrepanze sottolineate con i motivi d'appello e non esaminate dalla corte;

3) omessa motivazione in ordine agli elementi assunti con le indagini difensive i quali sono sufficienti da soli a contrastare le deposizioni della persona offesa A.V..
IN DIRITTO
Il ricorso, al limite dell'ammissibilità, perché sotto l'apparente deduzione di vizi di legittimità in realtà si censura l'apprezzamento delle prove da parte dei giudici del merito, va comunque respinto perché infondato.
Con riferimento alla prima censura, si osserva che il mezzo di annullamento di cui all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d) può essere utilizzato per la mancata assunzione di una prova decisiva quando la parte ne ha fatto richiesta anche nel corso dell'istruzione dibattimentale limitatamente ai casi previsti dall'art. 495 comma 2. Deve trattarsi cioè di una prova a discarico richiesta dall'imputato su fatti costituenti oggetto di prova a carico o di una prova a carico richiesta dal pubblico ministero su fatti costituenti oggetto di prova a discarico. La perizia psicologica sulla capacità di testimoniare di una minore non può essere classificata ne' prova a carico ne' a discarico. Inoltre deve trattarsi di una prova decisiva ossia di un mezzo istruttorio idoneo ad inficiare le argomentazioni poste a base della sentenza. Nella fattispecie la perizia psicologica sollecitata dal ricorrente non avrebbe comunque potuto determinare una conclusione del processo sostanzialmente diversa da quella adottata, quand'anche si fosse accertata l'assoluta incapacità di testimoniare della minore degli anni 14 A.V., avendo lo stesso imputato ammesso di averla sessualmente palpeggiata, a suo dire, per essere stato provocato dalla stessa e le sue ammissioni sono state confermate dalle dichiarazioni rese da A.A. (pagg 3 e 7 della sentenza impugnata).
Peraltro nella fattispecie, in mancanza di anomalie psichiche, non v'erano elementi per dubitare della capacità di testimoniare della vittima trattandosi di una minore che al momento del fatto aveva tredici anni ed al momento del giudizio abbreviato sedici. Trattasi cioè di un soggetto che per l'età era in grado di rievocare e descrivere i fatti sessuali dei quali era rimasta vittima. Anche le altre due censure, che vanno esaminate congiuntamente perché strettamente connesse, sono infondate. Esse mirano in sostanza ad accreditare la tesi del prevenuto secondo il quale il palpeggiamento di A.M., che dormiva in un lettino accanto al lettone matrimoniale dove egli riposava con la moglie, sarebbe stato involontario, avendo egli ritenuto di toccare la moglie, mentre gli abusi posti in essere nei confronti della minore degli anni 14 A.V. sarebbero stati provocati dalla stessa.
In proposito, per quanto concerne gli abusi commessi in danno della predetta, minore degli anni 14, premesso che nel capo d'imputazione oltre all'art. 609 bis (violenza sessuale commessa mediante costrizione) si era indicato anche l'art. 609 quater c.p. (abuso sessuale su minore degli anni quattordici) e che le pene previste per i due reati sono identiche, si osserva che il reato di cui all'art. 609 quater prescinde dalla violenza, anzi presuppone che la minore sia consenziente. Nei confronti del minore di anni quattordici l'ordinamento non riconosce alcuna libertà di scelta in materia sessuale essendo del tutto irrilevante il suo consenso. Da ciò consegue che in questi casi il bene giuridico protetto non è la libertà di autoderminazione del soggetto in materia sessuale, posto che la minore degli anni quattordici non può esprimere alcun consenso, ma, come è stato rilevato, è costituito dall'integrità fisio - psichica del minore con riferimento alla sfera sessuale nella prospettiva di un corretto sviluppo della propria sessualità. Pertanto nella fattispecie non era assolutamente determinante stabilire se vi fosse o no stata costrizione, anche se questa v'è stata come accertato dai giudici del merito con motivazione adeguata esente da errori giuridici o manifeste illogicità, giacché l'esclusione della costrizione avrebbe inciso solo sulla qualificazione del fatto. Per tale ragione non sono rilevanti le dichiarazioni raccolte in sede di indagini difensive dirette a sottolineare alcune presunte anomalie comportamentali della parte offesa, così come sono ininfluenti le numerose considerazioni in fatto prospettate dal difensore e dirette a dimostrare che la minore A.V. non sarebbe credibile quando assume di essere stata costretta a subire gli atti sessuali, posto che gli atti sessuali comunque sono stati attuati in danno di una minore degli anni 14.
Per quanto concerne il fatto commesso in danno di A.M., i giudici del merito hanno escluso la casualità del toccamento, sia perché la minore dormiva in un letto diverso dal quello dove riposava il prevenuto con la moglie, ancorché sito accanto ad esso, sia soprattutto perché l'imputato aveva spostato sotto i pantaloni del pigiama lo slip della ragazza per palpeggiarle le parti intime, sia in fine perché un comportamento analogo era stato ripetuto la notte successiva in danno di V. che aveva occupato il posto della cugina (sentenza di primo grado pagg 14 e 15).
In conclusione nella fattispecie le dichiarazioni delle persone offese, che sarebbero da sole sufficienti a giustificare un'affermazione di responsabilità perché ritenute attendibili, sono state confermate oltre che da testimonianze sia pure de relato, anche dalle parziali ammissioni dell' imputato.
Quest'ultimo è tenuto al pagamento delle ulteriori spese processuali ed al rimborso di quelle sostenute in questo grado dalla parte civile, liquidate come nel dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 616 c.p.p. RIGETTA
Il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché alla rifusione di quelle sostenute dalla parte civile in questo grado del giudizio, che liquida in Euro 2500,00, oltre spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 27 maggio 2010.
Depositato in Cancelleria il 24 giugno 2010