Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 18/11/2004
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. SICA Giuseppe - Consigliere - N. 1763
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - N. 037155/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) MA GE, N. IL 01/07/1937;
avverso SENTENZA del 28/01/2003 CORTE APPELLO di ROMA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. SICA GIUSEPPE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. GALASSO Aurelio che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito il difensore Avv. LEMME Fabrizio Vittorio del Foro di Roma. RITENUTO IN FATTO
Il tribunale di Roma, con sentenza in data 17/12/1997 dichiarava MA GE, colpevole del reato di cui agli articoli 110, C.P., 216, nn. 1 e 2, 219 e 223 R.D. 267/1942, perché nella qualità di dominus della s.r.l. OLII NI, dichiarata fallita in data 8/11/1990 e costante gestore di fatto, distraeva, in concorso, beni della società medesima (prodotti petroliferi, per un valore complessivo di varie centinaia di milioni, che la società aveva ricevuto dai fornitori) e allo scopo di procurarsi un ingiusto profitto e di arrecare pregiudizio ai creditori, sottraeva libri e scritture contabili della società, tenendo, inoltre, i pochi libri fatti pervenire alla curatela, in maniera da non consentire la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari (con passivo di quasi due miliardi di lire), (capo A) e del reato di cui agli articoli 223, 216.1, nn. 1 e 2 e 219 R.D. 267/1942, perché nella sua qualità di procuratore e comunque di gestore di fatto della s.r.l. PIG.GE.CA. distraeva beni della medesima (consistiti in merci consegnate dai fornitori, non pagate e non rinvenute nonché in fondi ottenuti a fronte di rilascio di effetti) ed inoltre facendo continuare l'attività ad altra società dallo stesso controllata (OLII ZENITH), distraeva versamenti per lire trecentosessanta milioni in conto capitale versati da soci e teneva le scritture contabili in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari (capo B).
L'imputato veniva condannato, ritenuta la continuazione tra i delitti, con le circostanze attenuanti generiche equivalenti, alla pena complessiva di anni tre e mesi due di reclusione. Spese. Interdizione per anni cinque dai pubblici uffici e inabilitazione all'esercizio di impresa commerciale per anni dieci. La Corte di Appello di Roma, con la sentenza impugnata del 28/1/2003, in riforma della decisione del tribunale assolveva l'imputato dal delitto di bancarotta fraudolenta documentale con riferimento alla società PIG.GE.GA, perché il fatto non sussiste e per l'effetto, escludeva l'aggravante ascrittagli al capo B); determinava la pena per i residui delitti di bancarotta fraudolenta patrimoniale, già riuniti per continuazione e ferme le già concesse circostanze attenuanti generiche, in anni due e mesi sei di reclusione;
revocava l'interdizione temporanea dai pubblici uffici;
confermava nel resto la decisione impugnata.
La Corte riteneva, con riguardo alla suddetta società, che, pur non essendo state rinvenute le scritture contabili dell'ultimo triennio, tuttavia, era stato possibile ricostruire sia il patrimonio della PIG.GE.GA (attraverso i bilanci e la verifica dei debiti e crediti accertati dalla procedura fallimentare), sia la movimentazione finanziaria (attraverso gli estratti di conto corrente pervenuti e dalle banche), sia il movimento degli affari (mediante il controllo dei valori del conto economico e il raffronto con la movimentazione dei conti bancari).
Ricorre per Cassazione il difensore dell'imputato, denunciando, con riguardo alla bancarotta fraudolenta patrimoniale, relativa al pagamento da parte della OLII ZENITH di debiti della PI.GE.GA, la violazione degli articoli 216, 223 L.F. in relazione all'art. 606, lett. B) c.p.p., in quanto l'operazione era legittimata dal c.d.
"interesse di gruppo".
Secondo il ricorrente, la giurisprudenza della Corte di legittimità secondo la quale sussisteva autonomia patrimoniale delle società facenti parte dello stesso gruppo doveva considerarsi superata, sulla base di un orientamento dottrinario che si andava imponendo e per il quale doveva individuarsi nel gruppo un'unica impresa articolata. Pertanto, non poteva affermarsi alcuna distrazione nel caso di una commistione di patrimoni, come nel caso di specie.
Con il secondo motivo, con riguardo ai prelievi di denaro a fronte dei quali non erano stati contabilizzati i pagamenti, deduce la violazione degli articoli 216 e 223 L.F., nonché i principi in materia di prova penale, in quanto la sentenza non aveva precisato quale parte di tali prelievi fosse stata utilizzata a fini sociali o comunque a fini di gruppo. Concludeva per l'annullamento della sentenza.
Con memoria difensiva del 13/1/2004, la difesa dell'imputato contestava la richiesta di inammissibilità con la quale il ricorso era stato trasmesso alla settima sezione di questa Corte, avendo prospettato una tesi innovativa e non certamente manifestamente infondata.
Gli atti venivano trasmessi a questa sezione e la difesa, in data 1/10/2004 proponeva ulteriore memoria relativamente al primo motivo di ricorso ed altra veniva presentata in data 4/11/2004, insistendo nella tesi di non punibilità di fatti di distrazione riconducigli alla direzione unitaria di un gruppo di imprese, con conseguente annullamento senza rinvio, in parte qua, della sentenza impugnata. Affermava, inoltre, sotto altro aspetto che, il fatto di un amministratore di capitali che esegua pagamenti dovuti da altra società del medesimo gruppo, con costituisce, in caso di dissesto, bancarotta fraudolenta per distrazione, ma il delitto di cui agli articoli 2634 C.C. e 223.2, n. 1 L.F., introdotto con la novella n. 61/2002, in quanto norma speciale, successiva alla contestazione e più favorevole per l'imputato. L'art. 223.2, n. 1 L.F. prevede un dolo intenzionale e sul piano causale che abbia concorso al dissesto della società e l'art. 2634.3 C.C. prevede, inoltre, una causa speciale di non punibilità che esclude il profitto ingiusto, in presenza di una compensazione costituita da vantaggi conseguiti o prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo.
Pertanto, applicando la norma successiva, più favorevole e secondo l'insegnamento delle Sezioni Unite (sentenza Giordano), poiché nel fatto contestato al MA, non esistevano gli elementi aggiuntivi introdotti dalla norma (mancavano il rapporto causale tra pagamenti effettuati da Olii NI per PIG.GE.GA e l'aggravamento del dissesto;
la previsione di tale aggravamento e l'accertamento che il pagamento contestato non si era risolto in un vantaggio per il gruppo), doveva dichiararsi l'abolitio criminis.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso non merita accoglimento e va rigettato.
In punto di fatto, risulta accertato e non contestato, che il MA aveva gestito come un'unica società sottoposta alla sua direzione, sia la OLII ZENITH che la PIG.GE.GA, aventi anche un'unica sede operativa.
Infatti, l'imputato aveva posto in essere plurimi atti di distrazione evidenziati nella decisione di primo grado e, in particolare, la fornitura di merci da parte della prima in favore dei creditori della seconda, a compensazione dei debiti di quest'ultima, nonché il prelievo - tratto sulle due società e girato a sè stesso - di denaro dalle banche, solo in parte riconducibile a utilizzi per pagamenti a fornitori e terzi.
Sostiene il ricorrente, in relazione alla bancarotta patrimoniale per distrazione, con riguardo al pagamento effettuato dalla OLII ZENITH di debiti della società PIG:GE:GA (capo B), la violazione degli articoli 216 e 223 L.F., in quanto l'operazione sarebbe stata legittimata dal c.d. "interesse di gruppo". Conseguentemente, ai fini penali doveva rigettarsi l'affermazione secondo la quale ricorrerebbe la distrazione nel caso di una commistione dei patrimoni di società distinte, ma appartenenti ad un medesimo gruppo, unitariamente diretto, come nella specie.
Non poteva, perciò, sostenersi che un imprenditore, pagando i debiti di una società controllata, con mezzi di altra società da lui stesso controllata e diretta unitariamente, potesse essere parificato ad altro imprenditore che sottragga beni per impossessarsene a proprio diretto profitto.
Si osserva.
Con riferimento al merito della tesi sostenuta con il ricorso, fino al 1/1/2004, data dell'entrata in vigore delle disposizioni del decreto legislativo n. 6/2003, riguardante la riforma del diritto societario, non era possibile sostenere resistenza di una disciplina legale della c.d. "impresa di gruppo", idonea a superare la personalità giuridica delle singole società collegate, e, con riguardo alla responsabilità degli amministratori, derogare al rigoroso regime dettato dal codice civile.
Infatti, la figura del gruppo di imprese acquistava rilievo giuridico solamente in materie e nelle ipotesi espressamente disciplinate. Nel nostro ordinamento mancava una disciplina generale del c.d. gruppo di società - al di fuori delle regole dettate in materia di società collegate e/o controllate (art. 2359 C.C.) - per la quale il gruppo (a parte l'aggregazione per la realizzazione di interessi economici comuni) costituisse un autonomo centro di imputazione di diritti, per cui ciascuna società che lo componeva manteneva la propria personalità giuridica e il suo amministratore autonoma qualità imprenditoriale, rilevante, in particolare, per l'accertamento dello stato d'insolvenza, ai fini della dichiarazione di fallimento.
Pertanto, non esisteva un interesse superiore del gruppo rispetto agli interessi delle singole società.
Invero, tra società facenti parte dello stesso raggruppamento, da un lato, potevano sussistere conflitti d'interesse, non assorbibili ne' giustificabili in un interesse della capogruppo e, dall'altro, non era possibile riportare la responsabilità degli amministratori ad una valutazione globale, prescindendo dalla tutela del patrimonio delle singole società, valutando l'eventuale vantaggio conseguito da altra società del gruppo.
Quindi, per gruppo, doveva intendersi una impresa unitaria sotto l'aspetto economico, al quale corrispondevano sul piano giuridico più società con autonomia patrimoniale, mentre la responsabilità degli amministratori andava valutata in relazione alle singole società, anche quando rivestivano tale qualità in diverse società del gruppo.
In sostanza, va affermato che nell'interesse del gruppo non era possibile sacrificare il patrimonio delle singole società che lo componevano, ove non conseguisse - direttamente o indirettamente - uno specifico vantaggio da altra operazione del gruppo. Ne consegue che risultava del tutto irrilevante l'eventuale legame di controllo sussistente sulle società nonché il rapporto di subordinazione che, in maniera più o meno accentuata, legava le società appartenenti al gruppo.
Ritiene, tuttavia, la Corte che la posizione giurisprudenziale fin qui affermatasi (vedi per tutte Cass., Civ. sent. 21/9/1999, n. 521, Doronzo), con la novella sul diritto societario portata dal decreto legislativo n. 6/2003, sia rimasta radicalmente superata.
Infatti, è stato dettato un complesso di norme (art. 2497-2497 sexies C.C.), dedicate alla "Direzione e coordinamento di società"
che, pur non offrendo una nozione di "gruppo", ritenuta inadeguata rispetto all'incessante evoluzione della realtà sociale, economica e giuridica (vedi relazione al decreto), tuttavia ne regolamenta - partendo dal fatto obiettivo dell'esercizio di attività di direzione e coordinamento di una o più società da parte di un diverso soggetto - l'attività, con il limite "costituito dal rispetto dei valori essenziali del bene partecipazione sociale", bene che la legge individua nella partecipazione all'esercizio in comune di una attività economica al fine di divederne gli utili.
Perciò, il momento caratterizzante diviene quello di direzione e di coordinamento da parte di una società controllante sulla/e controllata/e, inteso come centro autonomo di imputazione, quale sviluppo di un unico disegno imprenditoriale.
La riforma ha attribuito specifico rilievo alla "attività di direzione e coordinamento di società", considerandola, in specie, come possibile fonte di responsabilità civile, con un ulteriore esplicito riferimento - ma in termini differenziati rispetto alla norma penale - alla teoria dei vantaggi compensativi, prevedendo che "non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e di coordinamento".
Invero, la possibilità di riconoscere l'esistenza di un'unica impresa di gruppo e, quindi, di un "interesse di gruppo", sovraordinato a quello delle singole società che lo compongono, non comporta automaticamente la piena liceità della direzione unitaria e dell'emanazione di direttive di gruppo, con conseguente venir meno dell'autonomia delle singole controllate. Il decreto ha chiaramente evidenziato come l'attività di direzione e di coordinamento spetti a "società o enti", come sussista sempre la responsabilità "del controllante nei confronti dei soci e dei creditori sociali della controllata".
Perciò, punto centrale di tale attività, diventa la responsabilità (art. 2497 C.C.), per cui le società e gli enti coordinatori, dato che agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio ed altrui, in caso di violazione dei principi di corretta gestione societaria, assumono la diretta responsabilità nei confronti dei soci per il pregiudizio arrecato e nei confronti dei creditori sociali per la eventuale lesione del patrimonio sociale della controllata. Ed ancora.
La società controllata deve informare i terzi, dando pubblicità, della società od ente da cui è controllata, sia negli atti societari che nella corrispondenza;
gli amministratori - che ne assumono la responsabilità per eventuali danni nei confronti dei soci e dei terzi - debbono provvedere, presso apposita sezione del registro delle imprese competente, all'iscrizione delle società ed enti che esercitano la suddetta attività (art. 2647 bis C.C.). Inoltre, le decisioni di chi esercita attività di direzione e di coordinamento debbono essere analiticamente motivate e si debbono indicare le ragioni economiche ed imprenditoriali dell'operazione al fine di una valutazione in ordine al risultato di gruppo (art. 2697 ter C.C.), dandone conto nella relazione che accompagna il bilancio
(art. 2428 C.C.). Il difensore del MA, con la memoria del 4/11/2004, richiama anche un ulteriore profilo di diritto sopravvenuto, al quale conseguirebbe, per altro verso, l'effetto dell'annullamento della pronunzia impugnata.
Il fatto dell'amministratore di una società di capitali che esegua pagamenti dovuti da altra società appartenente al medesimo gruppo, non sarebbe più riconducibile, in caso di dissesto, alla bancarotta fraudolenta per distrazione (articoli 216.1, n. 1 e 223.1 L.F.), ma al delitto previsto dall'art. 2634 C.C. in relazione all'art. 223.2, n. 1 L.F., introdotto dal decreto n. 61/2002, data la sua natura di norma speciale rispetto a quella contestata all'imputato e più favorevole, in quanto il fatto tipico, rispetto alla bancarotta fraudolenta mediante distrazione, risulta punito sul piano soggettivo a titolo di dolo specifico, rispetto a quello generico relativo al reato precedentemente contestato.
Sul piano causale, poi, occorrerebbe che il fatto abbia contribuito ad aggravare il dissesto;
inoltre, è prevista una causa speciale di non punibilità, escludendo l'ingiustizia del profitto "se compensato da vantaggi conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo."
Con tale ultima espressione, l'art. 2634.3 C.C., mira pacificamente - anche alla luce del dato terminologico - ad attribuire pieno diritto di cittadinanza penalistica (nell'ambito della nuova fattispecie di infedeltà patrimoniale), alla teoria dei c.d. vantaggi compensativi, già riconosciuta dalla giurisprudenza civile di legittimità (cfr, in pari Cass. Civ., 5/12/1998, n. 12325). A fronte delle dinamiche tipiche del fenomeno dei gruppi, caratterizzate da continui interscambi tra le diverse componenti, non sarebbe corretto isolare - considerandolo come fonte di responsabilità - il singolo atto, pur di per sè dannoso per la società che lo compie (in particolare, concessione di garanzie senza corrispettivo a favore di altra società del gruppo), ma occorrerebbe tener conto dei ritorni di utilità connessi all'appartenenza al gruppo, che possono comportare, in una vantazione globale, un sostanziale riequilibrio di vantaggi e svantaggi patrimoniali. L'impropria antecedenza temporale accordata dalla riforma delle norme penali societarie rispetto a quella delle norme civili si è peraltro risolta, di fatto, in una afasia contenutistica, in quanto anche l'art. 2634.3 C.C. evoca il concetto di "gruppo" senza definirlo. Tuttavia, si può parlare propriamente di gruppo, solo quando una pluralità di società, ovvero amplius di imprese, risulta sottoposta alla guida unitaria che una di esse esercita sulle altre ed è, altresì, opinione diffusa nella dottrina e nella giurisprudenza (Cass. Civ. 9/8/2002, n. 12113; Cass. Civ 26/2/1990, n. 1439, Caltagirone) che la veste di "holding" - di soggetto, cioè, che in forza della propria partecipazione di controllo, di diritto o di fatto, ovvero in forza di particolari vincoli contrattuali, svolge detta funzione di guida unitaria - possa essere assunta, non soltanto da una società (come di norma accade), ma anche da una persona fisica. La possibilità che a capo del gruppo si trovi un'impresa individuale è del resto riconosciuta, a livello normativo, nell'ambito della disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, di cui al d.lgs n. 270/1999 (c.d. Prodi-bis: v. in part., art. 80, in riferimento agli articoli 2, 4 e 23).
Il solo fatto che una persona fisica si trovi in posizione di controllo rispetto ad una pluralità di società, non implica, tuttavia, l'automatica configurabilità di un "gruppo". E ciò anche alla luce della riforma del 2003, invocata dal ricorrente. Pertanto, rimane valida la conclusione per cui, allorché una persona fisica detenga partecipazioni di controllo in una pluralità di società, si rende necessario stabilire - al di fuori di ogni presunzione, peraltro, di dubbia praticabilità nel campo penale - se tale persona non sia altro che un azionista che gestisce il proprio portafoglio, limitandosi al mero esercizio dei poteri inerenti alla qualità di socio "di comando", ovvero un soggetto che, per il tramite del controllo azionario, svolge una vera e propria funzione imprenditoriale di indirizzo e coordinamento delle società controllate (c.d. holding pura), eventualmente accompagnata anche da attività di natura.
Invero, è rimasto accertato che il MA era il sostanziale detentore del 75% del capitale sociale di entrambe le società e, quindi, di amministratore di fatto di entrambe le società fallite, che gestiva, malgrado la presenza dell'amministratore in carica, senza svolgere, per quel che risulta, una specifica funzione imprenditoriale di indirizzo e coordinamento.
Era stato proprio il MA a porre in essere i plurimi atti di distrazione contestati e accertati e, in particolare, la fornitura di merci da parte della OLII ZENITH, in favore dei creditori della PI.GE.GA a compensazione dei debiti di quest'ultima, nonché ad effettuare il prelevamento, tramite assegni tratti sulle società e girati a se stesso, di denaro dalle banche.
In sostanza, nella fattispecie, si era limitato al mero esercizio dei poteri inerenti alla sua qualità di amministratore di fatto, mentre per la configurazione di una autonoma impresa è necessario che l'attività svolta, sia essa di sola gestione del gruppo (holding pura), ovvero di holding operativa, venga esplicitata in atti, anche negoziali, posti in essere in nome proprio e, perciò, come fonte di responsabilità diretta del loro autore, aventi correlativamente una obiettiva attitudine a perseguire utili risultati economici, per il gruppo o per le sue componenti, casualmente ricollegabili all'attività medesima, che nel caso difetta.
È da aggiungere che, come è già stato affermato da questa Corte, il "vantaggio compensativo" previsto dall'art. 2634.3 C.C., presuppone un conflitto di interessi, effettivo ed attuale, tra il soggetto agente che compie l'atto dispositivo e la società. Il conflitto non può ritenersi in ogni atto che vada a nocumento di una società ed a vantaggio di un'altra, collegata o facente parte del gruppo. Il vantaggio compensativo non può, in ogni caso, andare oltre la sfera "dell'infedeltà patrimoniale" per la quale è previsto.
Deve quindi escludersi che, nella specie, potesse ritenersi sussistente un "gruppo e che fosse applicabile l'art. 2624.3 C.C., non senza considerare che potrebbe parlarsi di vantaggi compensativi, solo in presenza di vantaggi Infatti, "prevedibilmente fondati" e, cioè basati su elementi sicuri e non aleatori o costituenti una semplice aspettativa (Cass. Sez. 5^, sent 23/6/2003, n. 38110).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Così deciso in Roma, il 18 novembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2005