Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO MILEO - Presidente -
Dott. MICHELE DE LUCA - Consigliere -
Dott. MARIO PUTATURO DONATI VISCIDO - Consigliere -
Dott. DONATO FIGURELLI - rel. Consigliere -
Dott. ALESSANDRO DE RENZIS - Consigliere -
ha pronunziato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore prof. Massimo Paci, rappresentato e difeso in virtù di procura speciale in calce al ricorso, sia congiuntamente che disgiuntamente dagli avv. Vincenzo Cerioni e Antonio Todaro, con elezione di domicilio nel loro ufficio presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto in Roma alla via della Frezza n. 17,

- ricorrente -

contro
AS IN,
- intimata -
per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Arezzo in data 6 febbraio - 14 novembre 1998, n. 84/98. n. 933/97 R.G.;
udita la relazione della causa svolta dal consigliere Dott. Donato Figurelli nella pubblica udienza del 23 novembre 2001;
udito l'avv. Umberto Picciotto per delega dell'avv. Antonio Todaro per il ricorrente;

udito il P.M.9 in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Pietro Abbritti, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Con ricorso depositato il 20 giugno 1996 la signora IN ND conveniva in, giudizio l'INPS innanzi al Pretore di Arezzo G.L., per ottenere il riconoscimento del diritto all'indennità di malattia per il periodo 15 - 93 novembre 1995.
Deduceva infatti che l'Istituto si era rifiutato di corrisponderle le prestazione assicurativa, ritenendo applicabile la sanzione prevista dall'art. 5 L. 618/83, sul presupposto che essa RD si fosse resa irreperibile alla visita di controllo effettuata il 17 novembre 1995 alle ore 17,30, quando invece il mancato controllo era dipeso proprio dalle sue precarie condiziona di salute, che non le avevano consentito di rispondere tempestivamente al medico e di aprirgli la porta di casa, ove si trovava sola.
Si costituiva l'INPS ed eccepiva che la RD non aveva soddisfatto all'onere di reperibilità impostole dalla legge e pertanto concludeva per il rigetto della domanda.
Con sentenza emessa in data 11 marzo 1997 il Pretore riteneva attendibili le giustificazioni addotte dalla ricorrente e pertanto accoglieva la domanda della medesima. Avverso tale decisione proponeva appello l'INPS, che censurava la decisione del "Pretore, al quale addebitava un macroscopico errore di interpretazione dell'art. 5 co. 14 della legge 11 novembre 1983 n. 638.
Questa disposizione - sosteneva l'appellante - pone a carico del lavoratore ammalato un vero e proprio "onere di reperibilità" e questo implica non solo la presenza fisica, ma "la effettiva ed attuale disponibilità alla visita di controllo", e nel caso di specie, il mancato controllo era dipeso dal fatto che la RD non si era posta concretamente a disposizione del medico, recatosi al domicilio della stessa per la visita fiscale.
Resisteva all'accoglimento dell'appello la RD. Con sentenza in data 6 febbraio - 14 novembre 1998 il Tribunale di Arezzo rigettava l'appello. Osservava il Tribunale che non poteva parlarsi di assenza ingiustificata a visita di controllo;
- che la relazione medica del dr. Bilotta, che aveva eseguito l'accesso, anziché smentire le giustificazioni rese dalla RD, dava ragione dello svolgimento dei fatti così come riferiti dall'assicurata; che in sostanza risultava che il medico, non avendo trovato il nominativo della RD sul citofono, aveva chiesto sommarie informazioni ad una vicina e dopo aver "bussato a tutti i citofoni" si era allontanato;
che tutto era frutto di un disguido. Avverso detta sentenza, con atto notificato il 15 settembre 1999, l'INPS ha proposto ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo.
La RD non si è costituita in giudizio.
Motivi della decisione
Con l'unico motivo, denunziando violazione ed errata applicazione dell'art. 5 D.L. 11 settembre 1983 n. 463 convertito con L. 11 novembre 1981 n. 618; dell'art. 115 C.p.c. e 2967 c.p.c. nonché
insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza su un punto decisivo della controversia in relazione all'art. 360, commi 3, 4 e 5 c.p.c., l'Istituto ricorrente deduce che è, richiesto che il lavoratore, pur quando sia presente nel proprio domicilio, mantenga un comportamento tale da consentire al medico della struttura pubblica sia l'immediato accesso nell'abitazione, sia la possibilità della visita di controllo;
che non ha rilievo che la mancata visita avvenga senza dolo da parte dell'interessato; che resta a carico del lavoratore l'onere di fornire la prova di aver adottato la sufficiente diligenza per essere comunque di fatto reperibile;
che il dovere di cooperazione del lavoratore deve consistere, proprio a ragione dello stato di malattia, anche nella diligente predisposizione di una situazione tale da rendere possibile il controllo domiciliare, il che non è affatto avvenuto nella specie. Aggiunge il ricorrente che la verbalizzazione del medico fiscale mette in luce un comportamento assolutamente ineccepibile dello stesso, che vi sono difetto di motivazione e comunque travisamento dei fatti come evidenziati dal medico fiscale, perché non si comprende quale avrebbe dovuto essere il comportamento di quest'ultimo; che la lavoratrice si è limitata soltanto ad esporre una sua versione allo scopo di giustificare il proprio comportamento che però non è risultata affatto provata.
Il ricorso è fondato.
Invero l'ingiustificata assenza del lavoratore alla visita di controllo - per la quale l'art. 5, comma quattordicesimo, del D.L. 12 settembre 1q83 n. 463 (convertito nella legge n. 638 del 1983) - prevede la decadenza (in varia misura) del lavoratore medesimo dal diritto al trattamento economico di malattia - non coincide necessariamente con la materiale assenza di quest'ultimo dal domicilio nelle fasce orarie predeterminate, potendo essere integrata da qualsiasi condotta dello stesso lavoratore, pur presente in casa, che sia valsa ad impedire l'esecuzione del controllo sanitario per incuria, negligenza o altro motivo non apprezzabile sul piano giuridico e sociale. La prova dell'osservanza di tale dovere di diligenza incombe sul lavoratore (v. ex plurimis Cass. 22 maggio 1999 n. 5000). Nè ha rilievo che la mancata visita avvenga senza dolo da parte dell'interessato, perché ciò che è sanzionato è il fatto obbiettivo in sè, indipendente dall'intenzione in concreto del lavoratore (Cass. 30 luglio 1993 n. 8484). Ciò detto, si osserva che à irrilevante la considerazione del Tribunale, secondo la quale deve escludersi che la RD si sia volontariamente sottratta alla visita di controllo. Non risulta poi dalla sentenza impugnata adeguatamente motivato in ordine alla prova dell'osservanza del dovere di diligenza da parte della lavoratrice per essere di fatto reperibile alla visita di controllo.
Il Tribunale ha ritenuto che vi fu indugio della lavoratrice nell'aprire il portone per obbiettive difficoltà, consistenti nella precarietà delle condizioni di salute della stessa. Ma lo stato di malattia non vale di per se ad escludere la negligenza della RD, che doveva provare invece la diligente predisposizione di una situazione tale da rendere possibile il controllo domiciliare, tenuto anche conto del fatto che, come accertato dal Tribunale, sul campanello non era indicato il nome della donna, bensì quello del marito.
Nè può ritenersi accertato dai giudici di merito un comportamento negligente del medica, che doveva effettuare la visite di controllo, e che ebbe a suonare a tutti i campanelli.
Il ricorso deve essere pertanto ascolto con cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte di appello di Firenze, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia per il nuovo esame alla Corte di appello di Firenze, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, il 23 novembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 25 marzo 2002