Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Marino Donato SANTOJANNI - Presidente -
Dott. Vincenzo MILEO - Rel. Consigliere -
Dott. Vincenzo TRIONE - Consigliere -
Dott. Guido VIDIRI - Consigliere -
Dott. Aldo DE MATTEIS - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
INPS ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati VINCENZO CARIONI, GIUSEPPE GIGANTE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RO OL;

- intimato -

e sul 2 ricorso n. 07961/96 proposto da:
RO OL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ARNO 47, presso lo studio dell'avvocato FRANCO AGOSTINI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
INPS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE -

- intimato -

avverso la sentenza n. 19/96 del Tribunale di BOLOGNA, depositata il 22/2/96 R.G.N. 14057/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/2/99 dal Consigliere Dott. Vincenzo MILEO;

udito l'Avvocato CERIONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio BUONAJUTO che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e dell'incidentale per quanto di ragione. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 22.10.92 ON OL chiedeva al Pretore di Bologna la declaratoria del proprio diritto a percepire a carico dell'INPS l'indennità di malattia per il periodo indicato.
Resistente l'Istituto, il giudice adito respingeva la domanda con sentenza del 26 maggio 1994, la quale, a seguito di appello del soccombente, veniva riformata dal Tribunale del luogo in data 22 febbraio 1996, con decisione che accoglieva la istanza del lavoratore.
Osservavano i giudici di merito che nella specie non poteva applicarsi la disciplina decadenziale fissata dagli artt. 5 segg. Legge n.638/83, in quanto la perdita del diritto alla indennità di malattia è ivi prevista soltanto nella ipotesi di mancato ed ingiustificato reperimento domiciliare del lavoratore ammalato, per la visita fiscale nelle fasce orarie prestabilite, mentre analoga sanzione non è comminata nel caso di omessa presentazione del soggetto per accertamenti ambulatoriali, necessitati ai medesimi fini e qualora la visita a domicilio non sia stata possibile. Avverso la sentenza l'I.N.P.S. ha proposto ricorso per cassazione ancorato ad un solo motivo;
resiste con controricorso il ON, il quale ha proposto anche ricorso incidentale per erronea sua condanna alle spese di appello, malgrado fosse in quel grado risultato vittorioso, ed ha presentato memoria, ai sensi dell'art. 378 C.P.C.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente i ricorsi vanno riuniti, ai sensi dell'art. 335 C.P.C.. Con l'unico mezzo di impugnazione il ricorrente principale, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 5 legge n.638/1983, nonché erronea ed insufficiente motivazione della sentenza impugnata, in riferimento all'art. 360, nn. 3 e 5, Cod.Proc.Civile, deduce che il Tribunale ha errato nel ritenere la insussistenza della violazione contestata anche in relazione alla mancata, successiva presentazione ambulatoriale del ON per la visita fiscale, posto che questa si ricollega alla circostanza che egli non fu reperito in precedenza nella propria dimora e che, pertanto, l'invito in ambulatorio non attingeva ad una esigenza di controllo generico, ma unicamente a quella di rendere comunque possibile la visita fiscale non attuata a domicilio per le ragioni cennate.
Il motivo è fondato.
Non è dubbio, come questa Suprema Corte ha in precedenza reiteratamente affermato con orientamento consolidato, che la decadenza dal diritto all'indennità di malattia è dalla legge (art.5, quattordicesimo comma D.L. n.463/83), convertito in legge n.637/83 collegata solo alla mancata ed ingiustificata presenza del lavoratore in sede di visita di controllo domiciliare nelle fasce orarie di reperibilità, e non anche ai controlli ambulatoriali per accertamenti generici sull'effettivo stato di salute del lavoratore non sottoposto previamente a visita domiciliare, atteso che la anzidetta decadenza è prevista quando le visite ambulatoriali siano disposte presso poliambulatori pubblici per accertamenti specifici (Cfr. ex plurimis: Cass. n. 11864/92; n.1942/ 90). Peraltro tale principio afferisce a fattispecie diversa da quella attuale, concernendo la ipotesi del lavoratore infermo, già sottoposto a controllo sanitario domiciliare in precedenza, che si sottragga a quello ambulatoriale disposto successivamente, ovvero alla ipotesi del mancato assoggettamento al controllo ambulatoriale senza alcuna predisposizione anteriore della visita fiscale domiciliare, atteso il chiaro tenore letterale della richiamata norma di legge e la palese ratio che sottende alla stessa. Laddove nel caso in esame non ricorrono tali presupposti e si versa inequivocamente nella ipotesi di decadenza cennata, in quanto l'invito alla visita ambulatoriale, rimasto inevaso, si rese necessario in conseguenza della mancata reperibilità del lavoratore a domicilio per l'espletamento della visita fiscale da parte del sanitario nelle fasce orarie prestabilite;
sicché nella specie il procedimento di accertamento della malattia, pur essendosi articolato vanamente in due fasi successive, risulta sostanzialmente unico nella sua concreta evoluzione, posto che la fase ambulatoriale non appare avulsa ed a sè stante rispetto a quella domiciliare, ma è da ritenersi necessariamente ancorata a quest'ultima, in quanto prosecuzione della stessa, impossibilitata per la irreperibilità del lavoratore, ed allo scopo di effettuare comunque detto adempimento, e dunque finalizzata ad evitare la decadenza ed all'attuazione dell'interesse pubblico cui l'accertamento stesso è proposto. Con la evidente conseguenza che il mancato esito della seconda fase si pone quale ulteriore supporto alla decadenza della indennità per effetto della irreperibilità dell'ammalato nel proprio domicilio e, come tale, va, al pari di questa, inquadrata nell'ambito di operatività del menzionato art. 5 in subiecta materia.
Si tratta, pertanto, nella ipotesi in esame, di una protrazione di assenza del lavoratore, che non ha collaborato ai fini degli adempimenti previsti dalla legge, malgrado la tentata reiterazione degli stessi, rendendo con tale condotta impossibile quell'accertamento che la specifica normativa prevede e la cui mancata effettuazione per colpa dell'interessato comporta la sanzione della decadenza dalla indennità.
Chè, altrimenti opinando, in linea con la tesi sostenuta dal Tribunale alla stregua di una non corretta applicazione del principio giurisprudenziale in premessa richiamato, si perverrebbe, come puntualmente osservato dal ricorrente, all'assurdo di sancire detta decadenza qualora il lavoratore risulti assente senza giustificato motivo alla visita domiciliare, mentre la stessa sanzione non opererebbe nella ipotesi, palesemente più grave, in cui l'inferno, oltre a risultare assente dalla dimora, non si curi neanche di ottemperare all'ulteriore invito a sottoporsi a controllo ambulatoriale, volto ad ovviare a tale irreperibilità e quindi al medesimo adempimento di legge, sull'errato presupposto della impossibilità di estensione applicativa della norma decadenziale a tale fattispecie.
Gli esposti rilievi, dunque, consentono di ritenere che "il comportamento del lavoratore in malattia, che non sia reperibile alla visita di controllo domiciliare fissata dall'I.N.P.S., ne' si preoccupi di ottemperare all'invito ambulatoriale disposto per sopperire a tale mancanza ed effettuare il medesimo adempimento, e che non giustifichi adeguatamente la sua condotta, integra la fattispecie delineata dal legislatore nella norma di cui all'art. 5, comma 14, della legge n.638/1983, ricorrendo la quale deve essere comminata la sanzione della decadenza dal diritto alla indennità economica di malattia, atteso che sostanzialmente trattasi di un unico procedimento, sia pure articolato in fasi successive, e che la seconda va ancorata alla prima allo scopo di ovviare alla sua mancata concretizzazione, essendo peraltro entrambe finalizzate al medesimo adempimento di legge;
a meno che l'interessato fornisca rigorosa prova giustificativa della complessiva condotta assenteistica".
Il ricorso principale, pertanto, merita accoglimento, con assorbimento di quello incidentale, e, per l'effetto, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio, per il nuovo esame ed anche per la statuizione sulle spese relative al presente giudizio di legittimità, ad altro Tribunale, designato come da dispositivo, il quale si adeguerà al principio di diritto delineato e porterà l'indagine anche in ordine alla valenza probatoria dei profili giustificativi dedotti dal ON, del tutto pretermessa nella decisione gravata.

P.Q.M.

La Corte;

Riunisce i ricorsi;

Accoglie il ricorso principale, assorbito quello incidentale. Cassa, per l'effetto, la sentenza impugnata e rinvia, per il nuovo esame ed anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di cassazione, al Tribunale di Modena.