Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. IO CORDA - Presidente -
Dott. FRANCESCO FELICETTI - Consigliere -
Dott. LAURA MILANI - Consigliere -
Dott. SERGIO DI AMATO - rel. Consigliere -
Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DI PA IO, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE GIULIO CESARE 14, presso l'avvocato CARLO GUGLIELMO IZZO, che lo rappresenta e difende, giusta mandato in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
SACCLA Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA A. DEPRETIS 62, presso l'avvocato RICCARDO MAURI, che la rappresenta e difende, giusta delega in calce alla copia del ricorso notificato;

- controricorrente -

contro
FALLIMENTO DI IO DI PA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1496/98 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 18/06/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'01/12/2000 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Izzo, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
IO Di PA proponeva opposizione avverso la sentenza del 13 luglio 1995, con cui il Tribunale di Nola aveva dichiarato il suo fallimento. A fondamento dell'opposizione il Di PA deduceva la nullità della notifica del ricorso di fallimento, in quanto eseguita nelle mani di tale UR CI, non legato all'opponente da un rapporto di lavoro, e deduceva altresì l'inesistenza dello stato di insolvenza, in quanto l'unico creditore istante per il fallimento aveva rinunciato ad ogni pretesa.
Il Tribunale di Nola, con sentenza del 17 luglio 1996, rigettava l'opposizione. La Corte di appello di Napoli, con sentenza del 18 giugno 1998, rigettava l'impugnazione proposta dal fallito. In particolare, la Corte napoletana osservava che: 1) il ricorso per la dichiarazione di fallimento, con l'allegato decreto di comparizione, era stato notificato per mezzo del servizio postale, mediante consegna a tale "UR CI autorizzato al ritiro della posta"; 2) quando destinatario dell'atto è un imprenditore e la notificazione viene eseguita presso la sua sede, mediante consegna ad un soggetto ivi rinvenuto, si deve presumere che lo stesso sia incaricato, non importa se sulla base di rapporto stabile ovvero in via provvisoria e precaria, della ricezione degli atti diretti all'imprenditore;
conseguentemente, per superare la presunzione derivante dalla consegna dell'atto a tale soggetto, occorre provare che il consegnatario, oltre a non essere dipendente dell'imprenditore, non è neanche addetto alla sede dell'impresa, non avendo ricevuto alcun incarico;
3) nella specie la presunzione, oltre a non essere stata superata da una prova contraria, era avvalorata dalla circostanza che lo stesso soggetto aveva ricevuto la notifica del decreto ingiuntivo, chiesto ed ottenuto dall'istante per il fallimento, senza che in sede di opposizione all'ingiunzione fosse contestata la ritualità della notifica;
4) la sussistenza dello stato di insolvenza non era esclusa da una dichiarazione di rinunzia alla procedura, da parte dell'istante per il fallimento, intervenuta soltanto dopo la relativa dichiarazione;
5) il motivo inerente alla cessazione dell'attività d'impresa da oltre un anno era inammissibile in quanto formulato soltanto in comparsa conclusionale ed era, comunque, rimasto sfornito di prova.
Avverso detta sentenza propone ricorso per cassazione IO Di PA, deducendo tre motivi, illustrati anche con memoria. La s.r.l. SACCLA, istante per il fallimento, resiste con controricorso. Il fallimento non ha svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 149 c.p.c., in relazione all'art. 7, commi 2^ e C, della legge 20 novembre 1982, n. 890 nonché il vizio di motivazione. In
particolare, il ricorrente si duole che la notifica sia stata ritenuta validamente eseguita con la consegna nelle mani di soggetto definito nella relazione di notificazione come "autorizzato al ritiro della posta" malgrado tale dizione non compaia nell'art. 7 della legge n. 890\1972, che fa riferimento solo "a persona di famiglia convivente o addetta alla casa ovvero al servizio del destinatario", e malgrado la predetta qualificazione non fosse sorretta da una dichiarazione di chi aveva ricevuto la consegna o, comunque, dalla indicazione degli elementi dai quali l'ufficiale notificante aveva tratto la presunzione che la consegna fosse avvenuta nelle mani di soggetto "autorizzato al ritiro della posta". In tale situazione, mancando una dichiarazione da contraddire, non era neppure ipotizzabile l'onere di fornire la prova contraria di una qualità non dichiarata. In ogni caso, il ricorrente aveva formulato nell'atto di appello, in via subordinata, un capitolo di prova inteso a dimostrare che il UR non rivestiva alcuna delle qualità indicate nell'art. 7 citato e che oltre a non essere dipendente dell'imprenditore, non era neanche addetto alla sede dell'impresa. Infine, il ricorrente deduceva che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo aveva contestato la ritualità di una notifica avvenuta nella stessa forma e con le stesse modalità.
Il motivo è infondato. Ai fini dell'accertamento della validità della notificazione diretta ad un imprenditore, ricevuta da una persona, diversa dall'imprenditore individuale o dal rappresentante della società, che non si sia dichiarata "incaricata di ricevere le notificazioni" o "addetta alla sede", l'esistenza di una di tali qualità può ben essere desunta, in via di presunzione, dalla circostanza stessa del rinvenimento del consegnatario nel luogo in cui l'imprenditore svolge la sua attività in modo continuativo, essendo peraltro sufficiente un incarico anche solo provvisorio e precario, senza necessità che si sia instaurato un rapporto di dipendenza o comunque di stabile collaborazione (v., tra le più recenti, Cass. 1 ottobre 1997, n. 9556; Cass. 1 febbraio 1993 n. 1174; Cass. 13 giugno 1992 n. 7249; Cass. 14 gennaio 1991 n. 293;
Cass. 9 giugno 1986, n. 3814; Cass. 27 agosto 1986 n. 5241) . Nella specie, inoltre, chi ha ricevuto la consegna è stato qualificato come "autorizzato al ritiro della posta", espressione impropria, ma sostanzialmente equivalente a quella di "incaricato", in quanto con essa si sottolinea l'attribuzione del potere di ricevere la posta. Tale qualifica, riportata nella relazione dell'ufficiale postale, senza l'indicazione di particolari accertamenti diretti ad identificare i poteri di chi riceveva la consegna del piego postale, fa anche presumere che la qualità indicata sia stata dichiarata proprio da chi riceveva l'atto. Da ciò consegue che, per vincere la presunzione derivante dalla consegna dell'atto a tale persona, che ha accettato l'atto medesimo nella qualità anzidetta, occorre provare che il consegnatario oltre a non essere dipendente del notificando, non è neanche "addetto" alla sede dell'impresa per non avere ricevuto neppure un incarico provvisorio e precario. È evidente, quindi, che la prova per testi articolata dall'odierno ricorrente, in quanto non diretta espressamente ad escludere anche un siffatto incarico, non verteva su circostanze decisive.
Con il secondo motivo il ricorrente lamenta violazione dell'art. 5 l. fall. nonché vizio di motivazione in ordine all'affermazione della sussistenza del requisito dello stato di insolvenza. Invero, secondo il ricorrente, in presenza di un unico inadempimento, giustificato dalla contestazione del credito e non accompagnato da altri fatti esteriori, costituenti manifestazioni dirette ed inequivoche dello stato di insolvenza, la rinunzia alla procedura da parte dell'istante per il fallimento doveva essere presa in considerazione "come un dato significativo della vitalità dell'azienda del Di PA". Il motivo introduce una censura di fatto, non ammissibile in questa sede, in relazione alla affermazione della sussistenza dello stato di insolvenza sulla base di un unico inadempimento;
in proposito, con motivazione sintetica, ma esente da vizi logici e giuridici, lo stato di insolvenza è stato affermato dalla Corte di merito sottolineando che il Di PA non aveva i mezzi finanziari per fare fronte alla sua obbligazione nei confronti della s.r.l. SACCLA Per quanto attiene, poi, alla rinunzia successiva alla dichiarazione di fallimento, la sentenza impugnata ne ha congruamente affermato l'irrilevanza in difetto di elementi che consentano di collegare tale rinunzia alla inesistenza dello stato di insolvenza.
Con il terzo motivo il ricorrente deduce la violazione dell'art. 10 l. fall. nonché il vizio di motivazione, lamentando che il fallimento sia stato dichiarato oltre un anno dopo la cessazione dell'attività di impresa. In particolare, il Di PA si duole che la Corte territoriale abbia ritenuto che la questione sia stata proposta soltanto con la comparsa conclusionale poiché, al contrario, era stata prospettata già con precedenti "note informative"; si duole altresì del fatto che l'eccezione sia stata ritenuta sfornita di prova poiché, al contrario, nel giudizio di appello aveva depositato i documenti (contratto di affitto e contratto di cessione di azienda) dai quali risultava che al più tardi dal 13 maggio 1993 aveva di fatto cessato ogni attività. In ogni caso deduceva che la sola allegazione della circostanza avrebbe dovuto indurre la Corte di appello a fare uso dei propri poteri di ufficio per l'accertamento di quanto dedotto dall'appellante. Il motivo è infondato. In proposito, malgrado l'officiosità che informa il giudizio di primo grado sulla opposizione alla dichiarazione di fallimento, si deve subito osservare che il principio in forza del quale il giudice, senza alcun condizionamento relativo all'assolvimento dell'onere probatorio, può dedurre da ogni atto acquisito la prova della sussistenza o meno dei presupposti di detta dichiarazione, non implica una deroga ai principi fissati per l'appello dall'art 342 cod. proc. civ., con la conseguenza che, in sede di gravame avverso la pronuncia del tribunale che abbia indagato su tali requisiti, il riesame del giudice di secondo grado resta consentito nei limiti in cui sia stato chiesto con specifici motivi d'impugnazione (Cass. 21 ottobre 1980, n. 5366). Pertanto, nella materia fallimentare non subisce deroghe il principio secondo cui l'ambito del giudizio di appello e la conseguente cristallizzazione del thema decidendum su cui il giudice di secondo grado è chiamato a pronunziarsi è determinato dalle questioni effettivamente devolute con gli specifici motivi di impugnazione, oltre quelle rilevabili d'ufficio che delle stesse costituiscono l'antecedente logico ed in ordine alle quali non sia intervenuta pronuncia in prime cure (Cass. 30 dicembre 1997, n. 13117). Pertanto, si deve escludere la rilevabilità d'ufficio di questioni, decise esplicitamente o implicitamente, non riconducibili, almeno come antecedente logico del decisum impugnato, ai motivi di impugnazione. Alla non rilevabilità d'ufficio si accompagna l'inammissibilità del motivo di ricorso che sollevi la questione per la prima volta in sede di legittimità.
Orbene, nella specie le questioni devolute al giudice di appello concernevano la ritualità della convocazione del debitore e la sussistenza dello stato di insolvenza. La questione relativa al decorso del termine previsto dall'art. 10 l. fall. è stata, invece, sollevata soltanto con le "note" del 28 maggio 1998 depositate dopo l'udienza di precisazione delle conclusioni del 6 marzo 1998. Pertanto, da un lato, si deve escludere la possibilità di allargare il thema decidendum dopo la precisazione delle conclusioni in appello (cfr., recentemente, Cass. 7 aprile 2000, n. 4392, in relazione alla tardiva allegazione di fatti nuovi rilevabili d'ufficio; Cass. 1 febbraio 2000, n. 1074; Cass. 24 gennaio 1986, n. 455) e, d'altro canto, si deve evidentemente escludere che delle questioni devolute con l'atto di appello sia antecedente logico quella della perdita da oltre un anno della qualità di imprenditore commerciale. Infatti, la seconda questione ha una sua totale autonomia logica e non condiziona affatto la soluzione delle prime, anche se, naturalmente, ai fini della dichiarazione di fallimento non è sufficiente il solo stato di insolvenza, ma occorre anche che la qualità di imprenditore commerciale non sia venuta a cessare da oltre un anno. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P Q M

Rigetta il ricorso;
condanna il ricorrente al rimborso, in favore della s.r.l. SACCLA, delle spese di giudizio liquidate, quanto agli onorari, in lire 4.000.000 e quanto agli esborsi in lire 120.000. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 1 dicembre 2000. Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2001