Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 14/10/2008
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - N. 1037
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 23208/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI GROSSETO;

nel procedimento penale

contro

:
LA LO, nato a [...] il [...], e altri;

avverso la ordinanza resa il 9.6.2008 dal tribunale per il riesame di Firenze.
Visto il provvedimento denunciato e il ricorso;

Udita la relazione svolta in Camera di consiglio dal Consigliere Dott. Pierluigi Onorato;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. BAGLIONE Tindari, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della ordinanza;

Udito il difensore dell'indagato, avv. COSSI Pietro, che ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza con rinvio al Tribunale di Firenze. Osserva:
FATTO E DIRITTO

1 - Con ordinanza del 9.6.2008 il Tribunale collegiale di Firenze, in sede di riesame, ha - tra l'altro - annullato il provvedimento del 5.5.2008 con cui il g.i.p. del Tribunale di Grosseto aveva disposto nei confronti di LO AN la misura interdittiva del divieto temporaneo di esercitare la professione di architetto per il periodo di due mesi, avendolo ritenuto gravemente indiziato del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis, perché - quale direttore dei lavori - in concorso col committente e coll'assuntore dei lavori, aveva realizzato in zona vincolata due costruzioni in muratura, della superficie complessiva di mq. 720, in assenza di permesso di costruire e di autorizzazione dell'autorità preposta alla tutela del vincolo (accertato in Monte Argentario in data 8.4.2008).
Ha osservato il giudice del riesame che il g.i.p. aveva violato il principio della domanda cautelare, atteso che aveva applicato una misura interdittiva - per giunta di diversa tipologia - a fronte di una richiesta del pubblico ministero volta esclusivamente a ottenere la misura coercitiva degli arresti domiciliari.

2 - Il pubblico ministero presso il Tribunale di Grosseto ha proposto ricorso per cassazione, deducendo violazione ed erronea applicazione dell'art. 291 c.p.p.. Sostiene con diversi argomenti che il giudice può applicare una misura meno grave rispetto a quella richiesta dal pubblico ministero, che nel caso di specie non aveva formulato alcuna richiesta vincolante od esclusiva. E non v'è dubbio - aggiunge il ricorrente - che la misura della interdizione dall'esercizio di una professione è meno grave di quella coercitiva degli arresti domiciliari.

3 - Il ricorso è fondato.
Il principio della domanda cautelare desumibile dall'art. 291 c.p.p., comma 1, va inteso nel senso che il giudice non ha il potere di disporre una misura cautelare ex officio, ma può decidere solo su richiesta del pubblico ministero (salvo il caso eccezionale previsto dall'art. 275 c.p.p., comma 2 ter, secondo il quale il giudice che emette una sentenza di condanna in appello contro un recidivo specifico per un reato che prevede l'arresto obbligatorio in flagranza, in presenza delle esigenze cautelari, deve "sempre" disporre la misura cautelare, contestualmente alla sentenza, indipendentemente dalla richiesta dell'organo dell'accusa). Si tratta di una chiara opzione sistemica del legislatore, che ha voluto ribadire in materia de libertate i principi propri del processo accusatorio, caratterizzato dalla netta differenziazione dei ruoli tra il pubblico ministero, che ha poteri di propulsione ma non di decisione, e il giudice, che può decidere solo su iniziativa del primo. Secondo la Relazione ministeriale al progetto preliminare del codice, in ossequio alla direttiva 59 della Legge-Delega, "come è da escludersi una legittimazione ai provvedimenti cautelari in capo al pubblico ministero (salvo il... potere di fermo), così è da escludersi l'adozione di misure cautelari che prescinda dall'iniziativa del pubblico ministero il quale è, sotto questo profilo, soggetto necessariamente richiedente senza legittimazione a disporre, mentre, per converso, il giudice è soggetto decidente, ma non ex officio" (pag. 74).
Tale principio però non comporta una esatta corrispondenza tra il petitum e il decisum;
ma va correttamente inteso - secondo l'orientamento assolutamente prevalente della dottrina e dalla giurisprudenza - nel senso che, in forza di esso, il giudice non può disporre una misura più grave di quella richiesta dal pubblico ministero, ma può invece disporne una meno grave. E ciò non tanto perché in quest'ultimo caso favor libertatis incide, limitandolo, sul principio della domanda cautelare (come ha argomentato incidentalmente Corte Cost. n. 89/1998), quanto più esattamente perché il più comprende il meno (come ha notato autorevole dottrina), sicché il principio della domanda è propriamente rispettato anche quando il giudice applica una misura meno grave di quella richiesta.

4 - Il principio della domanda cautelare così rettamente inteso, a rigore, non veniva intaccato neppure dall'art. 291 c.p.p., comma 1 bis, introdotto dal D.Lgs. 14 gennaio 1991, n. 12, art. 12, secondo il quale, "nel corso delle indagini preliminari, il giudice può disporre misure meno gravi solo se il pubblico ministero non ha espressamente richiesto di provvedere esclusivamente in ordine alle misure indicate": infatti, solo quando la richiesta non è espressamente vincolata a una determinata, misura il giudice conserva il potere di sceglierne una meno afflittiva.
Ma la novella, che è stata peraltro criticata da autorevole dottrina perché incompatibile con i poteri di intervento riconosciuti al giudice dall'art. 299 c.p.p., è stata abrogata dopo pochi anni dalla L. 8 agosto 1995, n. 332, art.

8. In conclusione, secondo la disciplina attuale, si deve affermare il principio che il giudice competente ex art. 279 c.p.p. (sia quello per le indagini preliminari, sia quello che procede dopo l'esercizio dell'azione penale) conserva sempre il potere di disporre una misura cautelare meno grave di quella richiesta dal pubblico ministero, a meno che questi abbia espressamente vincolato la sua richiesta a una determinata misura, così escludendo chiaramente la possibilità di applicare una misura meno afflittiva.
In quest'ultimo caso, infatti, la richiesta del "più" non comprende anche quella del "meno", sicché essa limita il potere discrezionale del giudice non solo verso le misure più gravi, inibendogli una decisione in malam partem, ma anche verso le misure meno gravi, inibendogli anche una decisione in bonam partem: il giudice o applica proprio la misura richiesta o respinge la domanda.

5 - Alla luce di questi principi, si deve concludere che nel caso di specie, poiché il pubblico ministero aveva richiesto a carico dell'indagato la misura coercitiva degli arresti domiciliari senza alcuna formula vincolante o esclusiva, il giudice per le indagini preliminari aveva il potere di applicare la misura interdittiva del divieto temporaneo di esercitare la professione di architetto, senza perciò violare il principio della domanda cautelare e senza per conseguenza incorrere nella nullità generale prevista dall'art. 179 c.p.p., lett. b). Infatti, la interdizione dall'esercizio della professione, limitando soltanto i diritti costituzionali al lavoro (art. 4) e alla iniziativa economica (art. 41), è indubbiamente meno afflittiva di ogni misura coercitiva, e segnatamente degli arresti domiciliari, che restringe la fondamentale libertà personale di cui all'art. 13 Cost. e per conseguenza incide necessariamente anche sulla materiale possibilità di esercitare adeguatamente i diritti anzidetti. Va quindi annullata la ordinanza del tribunale del riesame, viziata da erronea interpretazione e applicazione delle norme di legge, con rinvio ex art. 623 c.p.p., lett. a) allo stesso giudice, che procederà a nuovo giudizio uniformandosi al principio su esposto.

P.Q.M.

la Corte suprema di cassazione annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Firenze.
Così deciso in Roma, il 14 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 19 novembre 2008